21 de marzo de 2011

LA AMBIGÜEDAD Y LA VAGUEDAD EN EL DERECHO.





Siendo el derecho un sistema que maneja el lenguaje jurídico (técnico); es preciso recalcar que los significados atribuidos como “ciencia” que es (para unos una técnica, disciplina y para otros una metodología), no son del todo determinadas. La comunicación, que puede haber entre ciudadanos-juez y juez-ciudadanos, son a veces confusas y problemáticas a la hora de interpretar; en este evento quiero hacer referencia a la importancia que tienen las ambigüedades y las vaguedades en nuestro sistema jurídico colombiano; tomando como base el libro del profesor PRIETO SANCHÍS que se titula: “Apuntes de Teoría del Derecho”.


Nos comenta el profesor español que hay dos tipos de lenguaje, el formal (matemáticas, ciencias exactas) y el natural (inglés, español, alemán, derecho); los dos son lenguajes convencionales, pero el problema radica en que este último tiene sesgos de vaguedades y ambigüedades, (por no ser este unívoco, a diferencia del formal). En el tecnicismo utilizado en el derecho son propios de la materia, como por ejemplo: cuando nos referimos al “enfiteusis” una palabra que es exclusivamente del lenguaje jurídico; los problemas de interpretación surgen de la indeterminación, por la falta de certeza, piénsese por ejemplo en una palabra como: “sal de Colombia” donde la palabra “sal de Colombia” tiene dos connotaciones, primero podría expresarse como “vete de Colombia” o segundo, como ingrediente de cocina “la sal”; he aquí un problema de ambigüedad cuya cuestión afecta los símbolos o terminación de palabras, también presenta al mismo tiempo problema de vaguedades ya que pareciese dudoso las propiedades que predican del mismo, ya que no sabemos que los que se tienen que ir son los: “nacionales”, “extranjeros” “residentes”, “extranjeros nacionalizados”... o si nos referimos a “la sal ubicada en la Guajira”  o “la sal ubicada en otra parte de Colombia” (a juicio podríamos decir que dentro de la ambigüedad podremos inferir la vaguedad de las palabras, si es que esta posee, pero no se da en todos los casos); tomemos el ejemplo que nos muestra PRIETO SANCHÍS en su texto, al utilizar la palabra “gato”, esta palabra posee o tiene varias connotaciones (ambigüedades) y también puede resultar vago este término, porque podemos utilizar la palabra “gato” para referirnos tan solo a un conjunto de felinos o que no todos los felinos son gatos.


La ambigüedad, la vaguedad, de nuestra constitución colombiana es de forma general, por lo que la constitución contiene valores generales y no precisos. La ambigüedad puede ser de dos tipos, así como no los menciona el profesor español y ALF ROSS en su libro: “Sobre el Derecho y Justicia”.


Ambigüedad semántica: nos hace referencia a que una palabra puede tener varios significados, pensemos exclusivamente en la palabra “derecho”, con ella se designa un conjunto de normas, también como facultad o posición subjetiva (derecho de huelga), un ideal de justicia (¡no hay derecho¡) [interjección], o un objeto de conocimiento (he aprobado el derecho penal), las ambigüedad semántica coincide con la indeterminación no intencional de KELSEN, donde el órgano tiene que aplicar la norma, donde se encuentra con varios significados posibles; en el derecho es muy frecuente utilizar el lenguaje técnico del derecho, pero detrás de ese lenguaje especializado siempre va a ir de la mano, con un lenguaje ordinario, van concatenados, ya que el lenguaje del derecho no es del todo completo; la ambigüedad es producida porque no se sabe con exactitud que lenguaje es el que se está utilizando ya sea el común o el jurídico.


Miremos un caso Colombiano donde se ve claramente este tipo de problema, en la Constitución Política de Colombia de 1991, en el artículo 338, se presenta una ambigüedad semántica; en el título denominado tributación con la palabra llamada “contribuciones”:


En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo”.


(En cada uso de la palabra “contribución”, es tratada de manera distinta)


Ambigüedad sintáctica: se da en particular con el uso de símbolos lingüísticos, puede presentarse con la con la conectiva “y”; hay veces que esta no separa sino que enlaza, también ocurre lo mismo con la letra “o”, que puede ser esta disyuntiva o copulativa (incluyente o excluyente), por ejemplo: esta tarde iré a la biblioteca o a la cafetería, en otra veces es utilizada por ejemplo: este dispositivo es útil para cerrar puertas o ventanas, se ve diáfanamente que se da varias interpretaciones distintas, pero todas correctas, veamos un ejemplo, consagrado en nuestra Constitución Política de Colombia de 1991, en su artículo 42 (parcialmente), donde se expone, los derechos y deberes de la institución familiar, donde la letra “o”, no nos dice con exactitud si se habla de (incluyente o de excluyente).


El artículo 42 dice (transcrito parcialmente):


“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales “o” jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla (...)”


(En la letra “o” no podemos saber a ciencia cierta si se está refiriendo a una “o” copulativa o disyuntiva, incluyente o excluyente).

En la vaguedad entramos a hacer contacto con este problema cuando nos preguntamos ¿a qué cosa se refiere esta palabra? ¿Podemos asignarle a esta palabra un cierto objeto? Desde aquí podemos notar el problema de la “vaguedad” de las palabras. Se ha comenzado a escribir respecto al tema de interpretación, donde encontramos a KELSEN y a HART con la llamada “textura abierta del derecho o del lenguaje jurídico”, donde en esta se presenta una zona de penumbra, el lenguaje natural presenta un indeterminación en palabras de KELSEN; sencillamente se da este problema porque no es posible prever o abarcar todos los casos posibles.


Por último, pensemos en el ejemplo famoso que menciona HART en el “Concepto de Derecho”, donde la palabra “vehículo” tiene varias connotaciones, y no solo sucede con esta, sino con muchas más palabras, cuando nos referimos a la persona alta, baja, gorda, flaca etc... ¿cuánto tiene que medir la persona para que sea alta o baja? ¿Cuántos pelos debe de tener para que sea calvo o no sea? ¿Cómo definimos a la diligencia de un buen padre de familia? Cuando hablamos de culpa en materia de responsabilidad civil, ¿cuál es esa diligencia? Cuando hacemos referencia a un delito “despoblado”, pero ¿qué es despoblado? ¿Cuántos kilómetros hay que estar para que no sea despoblado? La interpretación literal no es de muy agrado que digamos dentro de la coyuntura de la “vaguedad”.


Cuando en el Código Civil suizo, se afirma que la Ley debe de aplicarse en todas las cuestiones jurídicas según su tenor literal a una determinación ¿es totalmente correcto hacer siempre una interpretación literal de los textos jurídicos? Es ahí donde el juez se remite a hacer ficciones, para llegar a circunstancias no previstas y no previsibles; la ficción no puede ser aplicado en algunos casos, por razones objetivas y lógicas, y no por razones subjetivas.


Aquí es donde el juez tiene que actuar “discrecional” y “racionalmente” cuando exista tal vaguedad; el operador jurídico está facultado para resolver según su criterio interpretativo, toda vez que resulte insatisfactoria toda aplicación válida existente, sin que esto implique crear derechos nuevos al estilo iusmoralista.

19 de marzo de 2011

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO SEGÚN ALEXEI JULIO ESTRADA


El viernes 18 de marzo de 2011, tuvimos la oportunidad de dialogar con ALEXEI JULIO ESTRADA, egresado de La Universidad Externado de Colombia, Doctor en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Estuvimos durante una hora aproximadamente con él, y nos estuvo explicando sobre el rol que cumple el juez constitucional en un Estado social y democrático de derecho. Les dejo un escrito para los que no pudieron asistir a tal exposición y para las que asistieron y quieran recordar. El escrito fue realizado por el suscrito, tomando nota de las ideas principales.




Se pregunta el profesor:


¿Qué rol se cumple en el engranaje constitucional?
¿Los órganos democráticos?
¿Los órganos tribunales?
¿Quien puede de los dos órganos resolver los problemas, por ejemplo del servicio público domiciliario, respecto a al agua, gas, etc?


Para contestar, podemos remontarnos a los años treinta, en el debate entre SCHMITT y KELSEN, sobre quién debía de tener la defensa de la constitución, KELSEN esgrimía que el Tribunal Constitucional era el competente para conocer de estos casos, pero en cambio SCHMITT esgrimía que la competente no era el Tribunal sino los órganos democráticos.


Interpretar la constitución es crear derecho; entonces, es creativo, más no interpretativo, el juez estaría haciendo un ejercicio libre de la creación de derecho; crear derecho no es propio de los jueces, y por lo que los órganos representativos lo pueden hacer.


Según SCHMITT no son propios de los jueces, determinar cuando un niño puede entrar con arete, o con pelo largo al colegio, algo que no puede centrarse en el juez, por lo que al crear derecho (los jueces), terminan estos politizando, por lo que no hay imparcialidad, los jueces no pueden arreglar dichas situaciones, sino que son los órganos políticos, los que deben de tener neutralidad e imparcialidad.


En el Tribunal Constitucional, todos los jueces pueden aplicar la regla de excepción, aplicar el control difuso, KELSEN no está aplicando las funciones de un tribunal como propio, entonces KELSEN, cuando habla de tribunal constitucional, está hablando de un legislador negativo, arguye SCHMITT (en realidad hemos visto que los jueces, no son vistos como legisladores negativos, sino también como legisladores positivos, al crear reglas y principios, está legislando positivamente).


Todo lo que plantea KELSEN es acrónimo y no es real que los jueces crean derecho (en la praxis se demuestra todo lo contrario).


La ambigüedad, la vaguedad, de la constitución de forma general, por lo que la constitución contiene valores generales.


Para KELSEN la guarda de la Constitución, la debe de tener el juez constitucional y no el órgano político, como lo recalca SCHMITT, por lo que el tribunal a la hora de la verdad, va a ser más “imparcial y neutral” (el monarca nunca va a ser imparcial y siempre va a tener intereses políticos en común).


Esta dicotomía sigue presente en el panorama colombiano, la Corte Constitucional legisla, crea reglas jurídicas, como lo decía SCHMITT, por lo que es un tema, que ya no se debe de hablar, por lo que se sabe que se hace.


En USA, está bien que el juez constitucional, proteja la CN, entonces ¿cuál sería el rol de esta? Podemos decir que estamos de acuerdo en algunas cosas, sobre de lo que se ha fallado, pero también estamos en desacuerdo en otras, entonces ¿quién debe tener el control de esas zonas grises? Todo esta repercutido en el diseño social.


DWORKIN afirma que es mejor que la decisión la tomen los jueces (ya que parten de un estado democrático) ¿quién debe tomar las decisiones difíciles en la sociedad? ¿La debe tomar el juez?


Según DWORKIN, los jueces están familiarizado con los temas valorativos, les quedaría fácil definir la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y además están más familiarizado con los conceptos dogmáticos constitucional, que un parlamento.


Los jueces tienen cierta garantía para ser imparciales, garantías salariales, garantías independientemente al ejercicio de la profesión, las decisiones de un tribunal son deliberativas, que procura y tiende a convencer al otro (persuadir).


Puede ser rebatido, las propuestas de DWORKIN con el primer punto, no se acuden a esos conceptos valorativos y dogmáticos, los jueces no forman, los valores espinoso en los precedentes, largas doctrinas, realmente no explora los valores morales de fondo, las sentencias no reflejan, mientras el debate político no tiene que entrar a ese disfraz, por lo que es más directo, el juez puede tener el mismo sesgo jurídico del Partido Conservador, del Partido de la U, Cambio Radical, et alia. Las garantías no lo preservan de los debates políticos que hay, el debate en la Corte Constitucional es cerrado y en el congreso el debate deliberativo y publico, mas no privado (todo es concierne a los argumentos de DWORKIN, ahora miremos, los argumentos de WALDRON).


El profesor JULIO ESTRADA nos comenta que está de acuerdo y le gusta lo esgrimido por el célebre jurista WALDRON, aunque algunos del departamento de derecho constitucional de la Universidad Externado, no estén de acuerdo con él, sobre esta postura.


WALDRON afirma que el órgano representativo tiene que tener el rol, en esos casos donde hay zonas grises, la falta de legitimidad de los jueces, como no son elegidos, no representaría a nadie, no tienen en cuenta, no son responsables, frente a los ciudadanos, no es cierto que los jueces nunca hagan alusión a los valores morales dogmáticos, lo que hace es disfrazarlo siempre.


Los congresistas ciertamente tienen vínculos, diáfanos partidistas, pero los jueces también tienen esos intereses partidistas, los debates pueden ser ricos, desproporcionados, objetivos, es más convincente WALDRON que DWORKIN afirma el profesor, porque sencillamente estamos o nos encontramos ante un Estado social y democrático de derecho.


Los fundamentos democráticos son los que pesan; los jueces sería bueno que entraran afirma WALDRON, cuando nos encontramos antes Estados fracturados,


Cuando hay cuestiones religiosas, entonces, el juez en debate entra para poner fin, por lo que en esos puntos no puede dirimir los órganos representativos.


También debe entrar el juez, cuando nos encontramos en Estados fracturados, en cuestiones de pobreza, también sería bueno que lo tomara el juez constitucional.


Por último es bueno que entrara el juez constitucional en Estados fracturados, en cuestiones de transición de una nueva democracia.


Si estamos frente a una constitución rígida, los tribunales deben debatir sobre cuestiones valorativas.


En una última postura según el filósofo alemán LOEWENSTEIN, afirma que se debe hacer una interpretación gramatical, implementando un “textualismo” ¿pero sigue siendo vaguedad? Yo solo estoy aplicando el texto constitucional, pero ¿qué pasó por ejemplo, con los casos degradantes e inhumanos? ¿Los 40 de años de cárcel no significa eso acaso? La muerte, horca, inyección letal, etc. ¿No significa eso? ¿Pero cuáles son los derechos universales e inmutables a los que se debe de recurrir? No hay principios universales y objetivos. Entonces el juez es el que debe de escoger que es realmente lo universal y lo objetivo, y porque no es el órgano representativo.


Entonces el rol del juez es respetable, el juez tiene una condición marginada insular, los jueces lo conceden, el rol del juez es proteger las minorías (en nuestro caso proteger las libertades de los ciudadanos) en casos extremos, el papel de la constitución marginal y reducida, debe pasar por lo que es el desempeño legislativo.


Por último LOEWENSTEIN habla de un maximalismo y un minimalismo, el primero se refiere a cuando hay cosas grandes como si se tratara de una ley; interviene en una cuestión muy marcada en estos asuntos morales, por ejemplo el aborto, la eutanasia etc. Por lo que es cuando entra allí el juez para resolver tales casos. En el segundo (minimalista), se refiere a que se debe dejar tales asuntos para que sea resuelto por lo grandes canales políticos (órganos democráticos).