13 de diciembre de 2010

LA RACIONALIDAD DE LA PONDERACIÓN SEGÚN BERNAL PULIDO





En el mundo de hoy podemos venir reconociendo que en el sistema jurídico se ha venido fortaleciendo a la idea de las reglas y los principios; el primero se basa en la subsunción y el segundo se da por la ponderación, según dicen los teóricos del neoconstitucionalismo.


La pregunta que nos interesa saber es: 

¿Es la ponderación un procedimiento racional o no, para la aplicación de las normas jurídicas o es un mero “retoque” para justificar toda laya de decisiones judiciales?


Según críticos como HABERMAS sostiene que la ponderación es un procedimiento arbitrario y salomónico; por la cual no está revestido el juez, hacerlo sería usurpar competencias atribuidas por la constitución a otros poderes del Estado.


¿Es la ponderación el procedimiento racional para la aplicación de las normas jurídicas?


Es esta unas de las críticas hechas por el profesor GARCÍA AMADO. Este dice que la ponderación no es clara, es un fórmula retórica; ergotiza, que este procedimiento no garantiza la objetividad, solo puede verse las apreciaciones subjetivas y empíricas, ideológicas que hace el juez, en palabras de DWORKIN no ofrece la única respuesta correcta por el caso que se aplica, esto es referente a la primera crítica. Estas críticas hechas por los estudiosos del derecho afirma la inconmensurabilidad de esta ponderación, que no se debe de dar, ya que no posee jerarquización entre los principios, ya que no existe una “unidad de medida”, utilizando palabras de HABERMAS. Como última de las críticas respecto a la racionalidad de la ponderación tiene que ver con los resultados que arroja, porque lo que son totalmente resultados particulares (específicos) y no son generales, a lo que rigen en contra la certeza jurídica, la coherencia y la generalidad del derecho.


A juicio del autor, se puede acotar lo siguiente:


Las críticas hechas anteriormente, son totalmente irracionales, más que decir, que la irracionalidad se debe en la ponderación, sino más bien en las críticas; la ponderación jamás y nunca, va a garantizar una perfecta objetividad, sería un ideal, una visión que quisiéramos al avanzar dentro del ámbito normativo, eso es lo que se anhela en el sistema jurídico, pero es un tema tan controversial como lo es con los principios que están vinculados siempre con la ideología y las posturas; los principios son totalmente indeterminados, los hechos fácticos, los casos... van a ser distintos constantemente, piénsese en un catálogo de principios constitucionales y legales totalmente determinados que deben estar revestidos para irradiar todo el ordenamiento jurídicos colombiano.


Nos encontraríamos en un caso frente a los principios, ya que se prestaría para la deliberación política (que no es lo que queremos que pase), por lo que la subjetividad no lo va a tener el juzgado, sino el legislador;lo que cambiaría de esta manera la racionalidad de la ponderación, el mundo jurídico en el partido de la constitución debe de estar al criterio a todos esos cambios que sobrevenidamente va a venir, atendiendo todos los casos para una posible solución “racionada”.


Buscar la objetividad del juez como dijimos es utópico, por lo que el juez siempre va a tender a motivar sus ideologías, posturas y conocimientos; esa subjetividad que lleva cada persona se demuestra en la ponderación, como lo es la subsunción, por lo que no se puede decir, como dicen algunos tratadistas es reemplazar la subjetividad, la deliberación, siempre que este acorde dentro del margen del Estado constitucional, bajo la figura del "Estado social de derecho".


Ahora cabe destacar o aclarar que lo que se anhela en una sociedad es la objetividad y no puede llegar al todo de ella, no quiere decir que no busquemos su máxima expresión como valor, por lo que debe de buscar el mayor grado posible de racionalidad cuando se aplican los principios por medios de la subsunción; la racionalidad en sentido teórico, exige que las teorías y los conceptos tengan una estructura precisa, sean claros y estén libres de toda contradicción, la racionalidad en sentido práctico, determina la condiciones que en un acto humano de resumidas cuentas pasa a ser racional.


Se ha dicho que para que sea racional una decisión esta debe ser susceptible de ser fundamentada en derecho en términos claros, consistentes y saturadas (todos son presupuestos de la racionalidad tema que no es de este escrito).

Por la ponderación debe de constar de todos los presupuestos de la racionalidad para que esta sea precisa y aplicable al caso correctamente.


¿Existe algún modelo que pueda saciar la ponderación, ya sea en sentido práctico o teórico, la naturaleza de la racionalidad?


En un escrito pasado (ver, aquí), que realice sobre la ponderación, basándome también en el profesor BERNAL PULIDO y ALEXY, dije que la etapa de la ponderación eran tres: «la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación».


Hemos dicho y anotado que los principios son mandatos de optimización y dicen que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, y no son como las reglas que están establecidas explícitamente que se deben de hacer (todo o nada), se debe de reiterar que cuando los principios colisionan (todo esto siguiendo a ALEXY), el mejor procedimiento para eliminar esa incompatibilidad es la ponderación. Es la ponderación la que tiene que estar estructurada por medio del cual no debe de establecerse una relación absoluta sino una relación de precedencia condicionada, entre los principios a la luz de las circunstancias del caso, a fin de determinar el sentido de la decisión judicial.


Según ALEXY la estructura de la ponderación se compone de tres pesos que lo analizaremos rápidamente; reitero, ya que no hace parte de este escrito.


La ley de la ponderación: hace referencias según ALEXY  y BERNAL PULIDO, a cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro, por lo que podemos decir estos tres puntos esenciales dentro de la estructura de la ponderación dentro de esta ley.


Primero: se debe definir el grado de la no satisfacción o de afectación de la ponderación de principios


Segundo: la satisfacción del principio que juegan en sentido contrario


Tercero: la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o no satisfacción del otro.


ALEXY advierte además que la conmensurabilidad de los principios se pueden realizar por medio de una escala tríadica, dado al grado de la importancia de los principios en coalición: grave, medio o leve.


Otro factor importante aquí dentro de la ley de la ponderación es el llamado peso abstracto, que se refiere al valor que tiene dada principio en sí, piénsese por ejemplo en la libertad de expresión y el derecho a la vida, debe de prevalecer este último porque para poder ejercer la expresión hay que tener vida, todo esto cambia valga decir depende del sistema jurídico en que se encuentre, por lo que hay sistema que le da más importancia a la dignidad humana y otros más importancias a la democracia.


Otro factor tiene que ser con la variable llamada “S”, que se refiere a las apreciaciones empíricas, a la importancia de los principios en colisión, por lo que puede tener un grado diferente de certeza o de seguridad, por lo que cambia el peso relativo, que se le atribuya a cada principio en la ponderación, factos que se desarrollan con la fórmula del peso.


En la fórmula del peso se va a responder, la pregunta acerca del peso que debe de tener cada principio dentro de la ponderación, cuya fórmula lo explicamos en un escrito anterior (ver, aquí).


                                               IPiC x GPiA x SPiC


GPijC =
                                                
                                                 WPjC x GPjA x SPjC


En síntesis esta fórmula establece, el peso concreto del principio (Pi), en relación con el principio (Pj), derivado del peso abstracto y de la seguridad que se deben de tener respecto al caso por lo que mediante el peso abstracto y de la seguridad que se deben de tener respecto al caso por lo que mediante el peso abstracto del principio por medio de la escala triádica, ya ambas mencionadas ya sea grave, medio o leve, se le debe de asignar un valor numérico al principio, con el fin de determinar el peso concreto; entonces el principio que tenga el mayor peso concreto, va a predominar respecto al caso en conflicto, por lo que se va a ordenar o prohibir algo en forma en que haya salido vencedor, alguno de los dos principios en conflicto.


Las cargas de argumentación: como último factor dentro de la estructura de la ponderación de ALEXY, se presenta exclusivamente en caso de empates dentro de la fórmula del peso, cuando el peso en concreto de un principio es idéntico al peso concreto del otro principio, expresándose así cuando GPijC es idéntico en peso concreto a GPijC, para dar solución a esta compatibilidad hay dos (2) alternativas:


Primero: la respuesta está en la teoría de los derechos fundamentales


Segundo: la respuesta está en el epílogo de la teoría de los derechos fundamentales.


En la primera obra ALEXY hace referencia a las cargas de argumentación a favor de la libertad y la igualdad jurídica, del principio in dubio pro libertate, ningún principio podrá contrariar siempre y cuando solo con la excepción que se den razones más fuertes para hacerlos, pero por reglas generales deben de prevalecer la libertad e igualdad jurídica.


Para la segunda respuesta de ALEXY, respecto al epílogo, se debe de defender, ergotiza y debe darse la razón a favor del control constitucional de una ley, debe de ser declarada no desproporcionada, por lo tanto declarada constitucional, por lo que juega siempre a favor de la democracia, desde el punto de vista del principio democrático (según BERNAL PULIDO esta sería la más apropiada).


LA FUNCIÓN Y LA ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA DEL PESO.


Partimos desde el punto de vista que quiso presentar ALEXY en la fórmula del peso, con el correspondiente peso concreto, se mide la aplicabilidad de un principio frente al otro del cual deba de tener más importancia, de este modo según BERNAL PULIDO dice que se interconecta con el subprincipio de proporcionalidad, sin embargo haría que se convirtiera en una nueva ley de ponderación, por lo que expresa el autor que ahora en la fórmula del peso, no solo se va a tomar el peso concreto en sí, sino que se debe de ir más allá, tomando el peso abstracto de los principios y tomando las seguridades de las apreciaciones empíricas, que según este debe de expresarse mediante la siguiente fórmula:
GPi,JC = Gpj,IC


Con esta “nueva ley” de ponderación podrá pensarse en el siguiente ejemplo:


Un niño necesita que se le haga una transfusión de sangre, debido a que está en peligro su vida, por lo que sus padres por tener cierta filiación religiosa no le permiten al niño, hacerle la transfusión por lo que se abstienen a realizarlo.


Vemos varias cosas aquí presente:


Primero: la colisión entre el derecho a la vida versus derecho a la libertad de conciencia.


Segundo: ¿el Tribunal Constitucional podrá considerar la afectación o no satisfacción de principios, a pesar que se opongan para ello?


Por lo que debemos acotar lo siguiente:


El derecho a la libertad de conciencia (es grave, por lo tanto el valor numérico es de 4)


El derecho a la vida (es grave, por lo tanto el valor numérico es de 4).


Pero la cuestión cambia, cómo vemos ahora, como argumentos del profesor BERNAL PULIDO, que dice que se da con los siguientes dos hechos, por lo que se trata de una "nueva ley" de ponderación.


Se mide el peso abstracto, que ahora si son distintos entre los dos (2)


El peso abstracto de la libertad de conciencia es de dos (2) medio


El peso abstracto de la vida es de cuatro (4) intenso


Sencillamente, si no hay vida, no hay libertad de expresión


Concierne a las operaciones empíricas, de que ambos principios son seguros, los dos tienen la equivalencia de uno (1) solo (seguridad de las premisas).


Esto quiere decir finalmente, sin alardear tanto, que el principio de la vida predomina sobre el otro, por ende, se hace la transfusión de sangre y se protege la vida del niño como medida constitucional, todo esto hace parte respecto a la función de la fórmula del peso, ahora vendrá la estructura de la fórmula del peso como último eslabón de este capítulo.


LA ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA DE PESO.


En este último eslabón se hablará, sobre el grado de importancia de los principios en colisión, el peso abstracto de los principios en colisión y la seguridad de las premisas.


El grado de importancia de los principios en colisión:


Resumidamente lo que quiso decir el profesor BERNAL PULIDO en este eslabón es que los principios cuando entran en colisión entre sí, no se sabe realmente cuál puede ganar a ciencia cierta, si no lo pertinente aquí sería ver exactamente las condiciones fácticas y normativas del caso específico, por lo que en un “caso fácil” la cuestión puede ser distinta y en un “caso difícil” la cuestión puede ser distinta también, por lo que el papel del juez es importante en estos "casos" ya que se tiene el poder de deliberar, tiene la facultad de disentir y decidir depende del caso concreto, piénsese en el caso difícil del tabaco de ALEXY, en este caso se juega el principio de la libertad de oficio versus la protección intensa de salud, por lo que pensaríamos que siempre debería de ganar el de la salud o de la libertad de oficio para otros, por lo que dependería al caso en específico, porque de nada se asegura que una empresa de cigarros, piénsese en la Philip Morris, con el hecho de informar claramente, detalladamente que consumir cigarrillos causa problemas de salud dejar de fumar o que esté prohibido, de hecho puede que se fume más, ya que la persona tiende a hacer más rápido lo prohibido; por lo que el asunto no es de información sino de voluntad.


Lo que depende cada caso, reitero, son las condiciones fácticas y normativas, por lo que el juez debe de tener en cuenta como papel que desempeña.

Desde un principio de vista puede ver, si el significado de “sí” de las posiciones jurídicas relevantes del lado de cada principio desde el punto de vista del concepto de persona, presupuesto por el sistema jurídico y político.


En palabras de RAWLS: debe atribuírsele un peso mayor a los derechos liberales vinculados de manera estrecha con las capacidades morales de la persona, por lo tanto debe de ser así la importancia que debe de atribuirse a tal principio”.


Desde un segundo punto de vista es la importancia que se le debe de dar la posición jurídica, considerada desde el punto de vista del contenido de los principios relevantes.


Por ejemplo: se considera más afectada privar de educación a una niña, que un darle un doctorado a cierta persona en cualquier universidad de Alemania o Italia, se considera afectada la censura publicitaria de la oposición política que estar publicando detalles de la vida sexual de personas de farándula.


Por lo que detrás de estas perspectivas, la importancia de los principios depende de la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance y duración, con lo que la medida afecta y satisface correlativamente los principios en juego.


EL PESO ABSTRACTO DE LOS PRINCIPIOS EN COLISIÓN


En este acápite también se puede reflejar la deliberación que posee el juez, a la hora de determinar el peso abstracto de los principios, el peso abstracto siempre dependerá a la postura ideológica y teórica del juez, por lo que se dice que debe ser lo más racional posible y debe de agobiarse acerca de una teoría sustancial de la constitución


El problema radica en que si un derecho como la vida, tenga el mismo valor de la dignidad humana y al de los principios democráticos ¿que se deba de hacer?


Entonces se responderá si se asume una teoría individualista (pensemos en la liberal/libertaria) por lo que el el juez atribuye el peso más alto de la libertad y si es comunitarista, se retribuirá de acuerdo con los bienes colectivos, por lo que el juez debe de resolver de acuerdo a la teoría sustancial de la constitución; lo difícil sería si reconocer tal teoría es aplicar la única respuesta unívoca de resolver los conflictos, por lo que no hay una “única respuesta correcta”.


LA SEGURIDAD DE LAS PREMISAS


Se comenta sobre los límites racionales que debe de poseer el juez a la hora de determinar la seguridad de las premisas entonces todo dependerá a la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance y duración del efecto que tenga sobre ellos de medida que en juego cada caso, los límites de racionalidad tienen que ver con la fiabilidad de las perspectivas ya que el poder del juez está limitado, otro de los factores es la falta de certeza de las premisas que da lugar a un margen de acción epistemológica normativa parlamentarias y los demás poderes públicos en los casos concretos debe establecerse si las premisas normativas relevantes son fiables, plausibles o no ¿son evidentemente falsas?


CONCLUSIÓN


Es preciso enfatizar en palabras de BERNAL PULIDO, que la fórmula de peso, no es un procedimiento algorítmico que se pueda ofrecer a cada caso una respuesta correcta, por lo que reconocer sus propias límites de racionalidad, el juez siempre va a poseer el margen de deliberación, por lo que juega un papel determinante por medio de sus teorías e ideologías, pero todo eso esta cobijado bajo la racionalidad. Esta racionalidad va a mantener con claridad sus límites; la fórmula de peso hace explícito todos los elementos, que el juez debe de tener en cuenta, para que sus decisiones encuentren un respaldo en una fundamentación correcta. En la práctica jurídica estas decisiones judiciales conforma una red de precedentes que permite la aplicación consistente, coherente de los principios y la predicción de los resultados de las ponderaciones futuras; la fórmula de peso es un buen ejemplo de cómo algunos problemas prácticos del derecho constitucional puede resolverse con ayuda de consideraciones de la filosofía del derecho.