16 de noviembre de 2010

LA TEORÍA DEL PRECEDENTE: ¿SEGURIDAD JURÍDICA O AUTONOMÍA JUDICIAL?







Escribir sobre la teoría del precedente es remitirnos inmediatamente a la parte histórica la cual nos dirige al sistema del common law, sistema constituido netamente por precedentes judiciales obligatorios que el juez debe de seguir, por lo que es un sistema totalmente práctico, dado por los mismo jueces, es un derecho no escrito y son en principio reglas que han tratado un proceso anterior, que viene a dar solución a un proceso presente.


El common law rige principalmente en los países de: Estados Unidos, Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, India. La regla del stare decisis es la obligación de estos sistemas de obligar a los Tribunales a seguir las decisiones anteriores. En Inglaterra por ejemplo la doctrina del stare decisis no obliga y por tanto el precedente no sigue cuando hay cambio de las circunstancias o cuando cese la razón, por la regla propiamente de los tribunales que no están obligados a seguir las decisiones anteriores, sino la ratio decidendi de las mismas, por tanto, la ratio decidendi, obiter dicta y el decisum, son partes de la sentencia, pero la ratio decidendi y el decisum son los únicos vinculantes en la sentencia; en la providencia SU-1300 de 2001 la Corte Constitucional ha dicho que se debe distinguir entres estas tres su significado.


Decisum: es sencillamente la solución del caso,


Ratio decidendi: es la formulación general del principio, regla o razón general que constituye la base necesaria de la decisión jurídica específica que tiene fuerza vinculante, es la determinación de cláusulas constitucionales en los distintos casos


Obiter dicta: “dichos de paso” no tienen fuerza vinculante, cumple un papel secundario puramente teórico.


En sentencia C-131 de 1993 la Corte Constitucional habla de “ratio iuris”, pero se podría decir que el significado se lo dieron para referirse a la misma ratio decidendi, lo cual guarda fuerza vinculante. La ratio decidendi esta emanado del concepto de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, por lo que dice estar acorde al respecto del principio de igualdad, porque si no hay igualdad tampoco le va a ser obligatorio al juez aplicar el precedente judicial por lo que la ratio decidendi, será aquella que los jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y aplique para un caso preferente, solo el juez posterior puede evaluar, cuales son las razones que fundamentaron el sentidos de los fallos anteriores, por lo que se deben de seguir tres elementos para el juez posterior, como lo menciona la sentencia C-131 de 1993:


1. La norma objeto de decisión de la corte

2. El referente constitucional que sirvió base a la decisión

3. El criterio determinante de la decisión


Siguiendo estos tres pilares puede establecerse la ratio decidendi del juez posterior, por lo que se ha comenzado a discutir sobre el legislar sobre este tema, que el juez debe dejar identificado siempre la ratio decidendi, pero aquí la cuestión no es esa, y no es de desarrollo de este escrito, lo mencionamos para tener una idea sobre ello en un futuro. El juez posterior es el que debe de hacer tal selección, el legislador no se le debe de imponer que lo identifique siempre, porque la ratio decidendi perdería eficacia; piénsese en el juez inferior diciendo una cosa y la Corte Constitucional otra, en suma solo le corresponde al juez posterior al caso específico identificar los precedentes, por lo que podría aplicar, sustituir o modificar (razonadamente).


Los tribunales constitucionales hoy en día, especialmente el Colombiano ,no pueden concebirse como un “legislador negativo”, tal cual como lo expresa HANS KELSEN, se debe mirar además como un “legislador positivo” (esto, no los cuentan los neoconstitucionalistas mainstream, pero la cuestión no es tan así) que por medio de sus sentencias manipulativas ya sean condicionadas, interpretativas, sustitutivas o aditivas, hacen que se dé un “respeto” como lo ha reiterado muchas veces en sus escritos BERNAL PULIDO, que no es detalle en este ensayo (solo lo mencionamos para no perder el hilo), aducido a la reiteración, a la acción de tutela contra sentencias judiciales y respecto a la anulación de sentencias judiciales así como lo ratificó la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, esta reiteración se caracteriza por:


1. Simplemente se limita a reafirmar la vigencia de la subregla constitucional perfectamente consolidada.

2. Su número resulta ser extremadamente elevado y

3. Constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución, la Ley o un Acto Administrativo de carácter general, por parte del Juez Constitucional, en otras palabras en los fallos de reiteración de la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unívoco a la Ley (entre comillas).


El precedente en Colombia se ha adoptado, como lo ha hecho la Corte Constitucional como fuente formal y cuando nos referimos al precedente nos referimos precisamente, a lo anteriormente mencionado es decir al stare decisis (et quieta no moveré) tomando como referencia a ALBERTO BIANCHI, supone en esencia que un Tribunal al fallar un caso debe de seguir obligatoriamente lo decidido en aquel en el cual se ha establecido la regla general de derecho aplicable en la medida en que entre al caso a decidir y precedente exista una identidad sustancial de los hechos.


En Colombia el stare decisis es un aspecto importante a considerar ya que la misma Corte Constitucional en sentencia SU-047 de 1999 respecto al precedente es esencial en un estado de derecho, este principio no debe ser sacralizado, porque no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico, sino que además puede provocar inaceptables injusticias, equivocaciones en el presente y en el futuro; el precedente constitucional sentido por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución, sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe de hacerse de conformidad con la carta, las sentencias constitucionales interpretan la constitución o puede interpretar leyes y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes, no es inferior al que ocupar las leyes.


¿Que debemos hacer para fortalecer la administración de justicia?

¿No es acaso el precedente judicial una figura idónea para fortalecer la seguridad jurídica?

¿Cual principio debemos “ponderar” (hablaría mejor el de preferir) la de la seguridad jurídica o el de la autonomía judicial?

¿El precedente judicial en la praxis tiene fuerza vinculante?


Estas son unas de las muchas preguntas que nos suscita cuando nos adentramos en el tema del precedente y de la independencia o autonomía judicial.


Debemos de fortalecer el acceso a la administración de justicia, que requiere de una transformación profunda y detallada; dicho cambio no solo le corresponde a los ordenamientos jurídicos o a los legisladores, también le compete a la comunidad en general, además se habla de buscar mecanismos alternos para evitar la congestión judicial y así tener un fortalecimiento eficiente para la administración de justicia, la conciliación, el arbitraje, los jueces de paz, deben de evitarlo, se debe evacuar la llamadas “tutelitis” enfermedad grave, que ha congestionado el sistema judicial en Colombia.


Según el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de ese entonces, ARRUBLA PAUCAR ha mencionado dos déficit por lo cual los jueces no utilizan adecuadamente los precedentes judiciales:


1. Los jueces distintos a los de las altas cortes mencionan solo unas párrafos de las Sentencia que no siempre configuran o traduce la jurisprudencia vigente y

2. La unificación de la jurisprudencia realizada por las altas cortes no siempre tiene efectos vinculantes respecto de los funcionarios judiciales.

¿Los jueces deben de respetar el precedente judicial en desarrollo del principio de la autonomía judicial?

Respondería que los jueces considerados personas “impolutas”, podrán separarse de la línea jurisprudencial sin generar una transgresión al principio de la autonomía judicial, ya que lo esta haciendo, razonablemente, racionalmente y proporcionalmente, fundamentos suficientes para no herir los principios constitucionales de la igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima.


En sentencia T-571 de 2007 se considera que la autonomía judicial no es del todo absoluta y tiene sus límites, y por lo que nos habla sobre los límites de la autonomía, sin embargo, también ha señalado que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son:


1. El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta.

2. El Tribunal de Casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los Juzgados y Tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir.

3. Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el Juez de instancia o Tribunal, bajo supuestos específico.

4. El precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exige que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico.

5. Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la Constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial.


Esta independencia del juez es tomado conforme a derecho, libre de temor a la critica personal o represalia de cualquier tipo, como nos advierte el ilustre jurista Italiano GUSTAVO ZAGREBELSKY, los Jueces no pueden abandonar “subrepticiamente” sus precedentes, sin razón de ellos quien crea las nuevas jurisprudencias introduciendo los criterios renovados, “lo hace por la puerta de atrás”, tenemos por ejemplo reciente de esta actitud poco ética en Estados Unidos, México y inclusive en Colombia.


Esta perfecto, maravilloso, impecable, que un juez pueda cambiar de opinión, incluso lo puede hacer referente a la providencia del más alto tribunal del país (piénsese en la Corte Suprema de Justicia), pero su razón debe ser calibrada y pensada hasta el más mínimo detalle, debe de hacerse en forma expresa, libre y detallada de forma que justifique y que de fundamento a la nueva interpretación y por lo menos que no transgreda el principio de autonomía judicial.


En sentencia T-698 de 2004 se considera lo siguiente, en conclusión y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos:


1. Referirse al precedente anterior y

2. Ofrecer argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar las arbitrariedades y asegurar el respeto al principio de igualdad.


Acoger el precedente como obligatorio, como elemento de un Estado de Derecho de nuestro ordenamiento jurídico sería uno de los puntos de reflexión y propuesta que se discutirá más adelante, también me parece viable en que el juez pueda separarse del precedente justificándose detalladamente y claramente, su razón en que el derecho es un sistema dinámico, que va cambiando sus realidades sociales y fácticas constantemente.


La obligatoriedad de la independencia de la autonomía judicial no es un solo elemento para el “Estado Social de Derecho” que consagra nuestra Constitución, sino también un principio y elementos esenciales de los ciudadanos del universo como lo establece la Carta de la ONU, artículo 1, numeral 1º, 3º y de la carta de la OEA, artículo 3, literal artículo 12 y 11; en vez de limitarse debe de profundizarse las autonomías administrativas y de la independencia jurisdiccional al fin de mantener el equilibrio de los pesos y contrapesos (check and balances) para evitar la interferencia política en el fundamento de la rama judicial (tal como lo pretende hacer los de la CLS y los neoconstitucionalistas mainstream).


Al respecto NAMÉN VARGAS ergotiza que:


“La figura intachable del juez se gana diariamente, no es obsequio gracioso, la autonomía de la rama judicial es postulado estructural de su eficiencia y eficacia. La cooperación funcional, armónica y respetuosa entre los poderes públicos no es deseable, sino exigible, la política y la justicia no van de la mano “cuando la política entra por la puerta, la justicia sale por la ventana”, el juez esta obligado a un perfil bajo, concentrarse en la jurisprudencia, los libros y expedientes, sin olvidar el mundo exterior ni su dimensión humana”.


Así como se implementa figuras del sistema parlamentario al sistema presidencialista (piénsese en la figura de la moción de censura, figura netamente parlamentaria que ha sido introducida a nuestro sistema colombiano, podemos realizar de la misma manera con el precedente judicial una figura totalmente anglosajona, hacerla obligatoria, que tendría como finalidad utilizarla como remedio para buscar soluciones mediatas a la justicia de nuestro país, ha habido intentos y ya se está haciendo, en las distintas jurisdicciones (siendo la jurisdicción una sola) ante el Congreso, para disponer del precedente judicial como obligatorio y deje ser un precedente totalmente plausible, aunque en la praxis no sea así, con la excepción de poder apartarse, cuando no se está de acuerdo.


La independencia en los jueces no deben representarse en nombre de otros y ni siquiera representarse en sí mismo, ya no deben de presentar sus teorías, doctrinas, proyectos o conferencias sino solo ser fiel a la constitución, diría ZAGREBELSKY.


ZAGREBELSKY afirma en sus escritos que los jueces no deben estar atado a los que dicte la opinión pública, por eso poseen su independencia, así los tilden de impopulares, demagogos o prevaricadores, eso sí siguiendo el espiritu de la Constitución, no deben dejarse seducir por “cantos de sirena” que los conduciría al desastre, argumenta el ex magistrado de la Corte Costituzionale Italiana que debe seguirse como aduce la cita bíblica … (Éxodo 23,2) “No sigas a la mayoría para hacer el mal; ni te inclines en un proceso por la mayoría en contra de la justicia”.


Los Jueces Constitucionales no deben militar en el partido de la “U”, Conservador, Liberal, Cambio Radical, Polo, o Partido Verde etc. Solo deben militar en el “partido de la Constitución”, para ello siembre sus decisiones debe ser guiados en un entorno liberal o libertario (esto no significa que los jueces no puedan tener su moral arraigada o ideología estatuida).


¿Cómo hacer para que los Jueces Constitucionales sigan fielmente a la Constitución, no se dejen llevar por los demás poderes públicos y no se dejan inmiscuirse por rama ejecutiva, perdiendo totalmente su independencia?


Esta pregunta la debe de responder cada uno de los jueces que estén aplicando las normas jurídicas, por medio de las jurisprudencias deben de seguir esa novela que ha escrito el anterior juez, y no dejarse llevar por opiniones públicas sino por medio del imperio de la ley actuando razonada, racional y proporcionalmente, con palabras de ZAGREBELSKY, que sepan argumentar claramente, sin ambigüedades y ni ambages ya que deben de irradiar en toda la sociedad civil todas la cultura constitucional.


Tener magistrados célebres, conspicuo, eximios con raigambre libertario es lo que se debe de tener, para que nos alumbre hacia una cultura constitucional liberal (no progre) y judicial para el fortalecimiento de la justicia material es una de nuestras propuestas en nuestro país, al menos por ahora.


REFLEXIONES Y PROPUESTAS


Se debe buscar que el precedente judicial sea vinculante, con todas sus consecuencias de modo que su desconocimiento pudiera conllevar, incluso responsabilidad personal del funcionario judicial (disciplinario), los opositores esgrimen que el precedente judicial es compatible únicamente con sistemas de derechos consuetudinario, que atenta contra el principio de independencia, porque en Colombia “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley”, y que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues no.


Para tales críticas la praxis, demuestra que la mayoría de temas controvertidos culminan siendo definidos en las instancias con la guía de alguna sentencia o línea jurisprudencial, si la hubiere, de la Corte Suprema de Justicia, y de igual manera en esta corporación, con arreglo a la manera como sus salas de casación entienden que deben resolverse, (en la práctica es otro cantar).


En suma podríamos decir que el principio de la seguridad jurídica versus el principio de la autonomía, en la misma vía conceptual, al ponderar (preferir) los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica, con base el análisis desarrollado y con base con tema realizado por la Corte Constitucional a decir LÓPEZ MEDINA:


“La doctrina del precedente en Colombia obliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal (sus propios fallos), como el vertical (los fallos de la jurisprudencia de las altas cortes), el principio de independencia judicial, sin embargo, las autoriza a apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, pero el apartarse esta severamente condicionado a ofrecer una justificación suficiente y adecuado del motivo que los lleva apartarse del precedente”.


La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (EJRLB), docente de los profesionales que aspiran a ocupar cargos en la Rama Judicial, esta de acuerdo con la viabilidad de adoptar un sistema de precedente vinculante, de ese modo, sin dejar de lado la solvencia académica que cimienta los argumentos de quienes respaldan la tesis opuesta; se arriba a la conclusión preliminar de que en Colombia si están dadas las condiciones jurídicas para implementar y exigir la observancia de la teoría del precedente, sin necesidad de promover una reforma constitucional ni legal. Pero sería bueno que el legislador regule la teoría del precedente legal, porque ya el constitucional esta mandado por la misma carta magna.


En sentencia C-037 de 1996 , C-386 de 1996 y SU-047 de 1999 corrobora estas providencias de que todo tribunal y juez constitucional deben de seguir el precedente, ya sea:


1. Para garantizar la seguridad jurídica y coherencia del sistema jurídico.

2. Protección de la libertad ciudadana y del desarrollo económico (respeto a la propiedad privada).

3. Por el derecho fundamental de igualdad ante la ley y

4. Como mecanismo de control judicial, (todo esta obligatoriedad se basa en el principio de unidad del ordenamiento jurídico), y ¿cómo se busca una coherencia y unidad? La respuesta seria por medio de la unificación de la jurisprudencia con el cual se obtiene la seguridad jurídica que tanto buscamos, también se procura la exactitud, realización de justicia material, buena fe de los jueces, disminuir arbitrariedad, estabilidad y llenar vacíos.


En sentencia C-1439 de 2000 se reitera que es de obligatoriedad aplicar el precedente (ratio decidendi), por lo que no cumplirlo ¿sería una vía de hecho?, violarían los principios anteriormente mencionados, por lo que los jueces al apartarse del precedente, podrían hacerlo pero fundamentándose, por lo que el desconocimiento del precedente constitucional se traduce como un desconocimiento directo de la carta política, y todo debe sujetarse a ella.


En síntesis, el precedente judicial y su creación a través de líneas jurisprudenciales (como la de la jurisdicción contenciosa administrativa) es factible en los ámbitos constitucional y legal, fortalece la idea de seguridad, facilita la solución igual de casos similares, y puede contribuir a que disminuya el número de impugnaciones con fundamento en disímiles interpretaciones de normas e institutos jurídicos, implementarlo esta primordialmente en manos de la Corte Suprema de Justicia, los jueces de la república, o en su caso la tiene el Gobierno Nacional, como ocurrió con los proyectos de ley presentados, pero en finalidad quien presente el proyecto o no, son los jueces los que la van aplicar el derecho, por lo que deben de tener la preparación requerida para adaptarse funcionalmente a las exigencias inherentes a su naturaleza vinculante.


Se debe de buscar que la tutela contra providencias judiciales se obtenga definitivamente, porque son de vital importancia tenerlas en nuestro ordenamiento jurídico, cuando es vulnerado un derecho fundamental dentro de una providencia, piénsese en el debido proceso, derecho de defensa, principio de legalidad etc. No es detrimento para nuestro sistema , lo que sí se debe exigir son unos presupuestos para activar tal acción, para que se exija debería ser en un tiempo determinado, (es decir que su caducidad se venza en un tiempo plausible), que la postulación sea por medio de abogado o apoderado jurídico, (valga aclaración solo para tutelas contra las providencias judiciales) y por ultimo que esta acción solo sea tomada por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional (al menos hasta ahora), ya que “no puede haber más de tres  órganos definiendo jurisprudencia sobre los derechos fundamentales”.


Sea lo primero advertir que no es cierto que el cierre en materia constitucional se lo haya asignado la Constitución Política a la Corte Constitucional, lo que la constitución le asigna a este Tribunal como órgano de cierre es decidir sobre la exequibilidad de las leyes y en cumplimiento del tal propósito toma de decisiones con carácter erga omnes y dicho examen lo tienen que respetar todos los jueces de la República, pero se olvida que es la misma Constitución la que le asigna a la Corte Suprema de Justicia la función como Tribunal de Casación, una competencia constitucional que se combina además con ser el máximo Tribunal de la justicia ordinaria, es indudable la fuerza vinculante o persuasiva de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, los Jueces y Tribunales fundamentan sus decisiones apoyados en los fallos del Tribunal de Casación.


El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de un sistema jurídico es la casación, forma de evitar arbitrariedades y es forma de evitar que anulen, o se den las tutelas contra sentencias judiciales (pero hay que minimizar o anular tanto formalismo, para estas “técnicas”), porque mediante la casación (extensión) se va hacia una unicidad interpretativa, la multiplicidad inicial de los criterios de los órganos llamados a decidir, con ellos se canalizan y recogen todas las interpretaciones judiciales para concluir es una única y última definición, el recurso casacional sirve pues para intentar hacer realidad en el plano judicial aquella coherencia exigible en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.


La Casación se convierte de esta manera en el instrumento procesal idóneo (otra vez lo fue el recurso de súplica) con el que se podrá combatir este tipo de incoherencias posteriores, es decir, las que se producen en el terreno judicial como consecuencia de la interpretación. Para algunos la unificación de la jurisprudencia es unos de los fines primordiales de la casación, ello no es aquí en una de las consecuencias obtenidas, la labor principal es la defensa de derecho o mejor del ordenamiento jurídico, entonces la unificación con lo que se busca es la defensa del ordenamiento jurídico y la casación es un instrumento para ello.


En conclusión, soy partidario de que es indispensable dar pronta entrada a la oralidad (y a que las mayoría de las actuaciones se den por vía electrónica), pero para que ella se constituye en mecanismo exitoso debe de ser acompañada de un presupuesto suficiente destinado a acelerar el abandono cultural de la escritura, a crear el número de jueces suficientes (pero productivos y en competencia con la justicia privada), a contar con los medios tecnológicos necesarios y a descongestionar los despachos judiciales.