14 de noviembre de 2010

EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL SEGÚN BERNAL PULIDO



La Constitución Nacional le dio la entrada al nuevo constitucionalismo. Como principal se reconoce en este estado la supremacía constitucional como base de todo Estado y de los derechos fundamentales (es decir las libertades y derechos de los individuos), por lo que da alusión a crear un tribunal constitucional, por lo que se debe cambiar el sistema de fuentes, debe de existir un tribunal ya no visto como negativo sino como creador de normas, es decir un órgano activo.

Al inicio en Colombia se ve cómo se implementa fragmentos del common law pero no del todo, se tomó la stare decisis americano; vemos como el artículo 4 de la Ley 19 de 1986 subrogó, el artículo 10 de la ley 153 de 1887 al establecer que en tres sentencias uniformes se “podrán” constituir doctrina legal probable, no era obligatorio; y hoy en día unos como han cambiado y como una sola jurisprudencia constitucional se obtiene precedente de ella, ya sea vertical o horizontales se ha convertido en obligatorio.

Hay que distinguir tres aspectos importantes:

Primero: la fuerza vinculante de la Corte Constitucional, que se refiere a la obligatoriedad vertical y horizontal que se dé en la parte motiva de la Corte Constitucional

Segundo: Cosa juzgada constitucional, incompetencia de la Corte para conocer de un nueva cargo de inconstitucionalidad contra una norma

Tercero: los efectos de las sentencias de constitucionalidad, en la cual se refieren a la modificación del mundo jurídico y de las situaciones de los destinatarios.

Aquí lo único que nos interesa es si la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede tener fuerza de precedente en Colombia o no. Por lo que vamos a ver sus caracteres y características

  1. LA FUNDAMENTACIÓN DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN EL ORDEN JURÍDICO COLOMBIANO

A. La existencia de un reconocimiento constitucional o legal

El precedente es la parte motiva, donde se encuentra la ratio decidendi, en donde se concreta que algo se prohíbe, permite, ordena o habilita por lo que el precedente hace parte de la jurisprudencia, en algún sistema como el common law son bastantes, pero en el sistema romano germánico por general se ha tomado como forma para integrar el derecho en casos de lagunas.

En Alemania y España teniendo esta última tradición como la nuestra, no vacilaron para colocar a la jurisprudencia, como fuerza obligatoria; en nuestro caso colombiano la obligación no es absoluta ya que no se encuentra atribuido en el artículo 230 de la Constitución Nacional, por lo que aparece como criterio auxiliar, pero entra en juego con el artículo 243 de la Constitución Nacional, donde se le atribuye fuerza de cosa juzgada a las demás sentencias constitucionales. El artículo 21 y 23 del Decreto 2067 de 1991 establece darle fuerza vinculante a la parte motiva y resolutiva, por lo que se llama doctrina constitucional, por lo que era un criterio auxiliar obligatorio; en sentencia C-131 de 1993 ha eliminado la parte que dice obligatorio, más tarde en sentencia C-037 de 1996, se comentó que tiene fuerza obligatoria no solo la parte resolutiva sino también la parte motiva (ratio decidendi), lo que esto nos deja en claro es la fundamentación del precedente constitucional.

B. El reconocimiento jurisprudencial del precedente constitucional

Es significativo que la Corte Constitucional debe de reconocer sus jurisprudencias como precedente como forma de llenar vacíos, y forma de llenarlos cuando el legislador este en silencio, como sistema de coherencia para dichos precedentes, se le debe de dar una autointegración a estos organismos, por lo que se tiene autonomía y no deben ser revisados por ningún poder público o privado, sino por ellos mismos. La primera sentencia que se refirió a este tema fue C-131 de 1993, como su primera sentencia ha sido critica desde la misma corporación, ya que se ha reformado dicho precedente, como por ejemplo en sentencia de C-252 de 2001 dice que es fuerza vinculante y no criterio auxiliar obligatorio, como se había establecido antes; entonces tenemos una postura “tradicional” y no una postura “reformadora”.

1. La identificación jurisprudencial de los fundamentos del precedente constitucional.

A. La auto regulación de competencias

En sentencia de C-131 de 1993 reitera la corte que sus jurisprudencias son fuentes de derecho que ella es la competente por tener carácter vinculante ¿pero no es obligatorio? ¿No es competencia establecida por ella como lo establece el artículo 241 de la Constitución Nacional?

B. Cosa juzgada constitucional

Otra cosa importante de la sentencia C-131 de 1993, es la cosa juzgada y su efecto erga omnes, por lo que no podrá juzgarse dos veces por las razones dejadas, todo es cuestión por garantizar la seguridad jurídica; la Corte desarrolla dos (2) tipos de cosa juzgada, primero: la explícita, que es la parte resolutiva de las sentencias y segundo la implícita, concepto de parte motiva que guarda relación con la resolutiva (nexo causal); en sentencia C-310 de 2002 se dice lo mismo pero argumentando además que lo juzgado constitucionalmente se va evitar el non bis in ídem, con esto se va asegurar la supremacía constitucional, el principio de la seguridad jurídica, igualdad y confianza legítima. En suma la cosa juzgada, tiene fuerza vinculante frente a todas las autoridades incluyendo a la misma Corte Constitucional.

C. La apelación “subsilentio” del precedente constitucional

Va a acorde con el principio de coherencia y racionalidad ya se debe evitar arbitrariedad en sus fallos, primera sentencia en hablar de ello fue la C-511 de 1994 y T-363 de 1995, es la Corte Constitucional la que debe de mirar el sistema normativo como un todo aquí la corte habla de “sentencias de reiteración”, la Corte Constitucional reitera una jurisprudencia suya anterior, que ha sido desconocida por un juez inferior.

D. La fundamentación del precedente constitucional en el respeto al principio de igualdad en el principio de la confianza legítima y en debido proceso.

El derecho a la igualdad se comenzó a consolidar como importante para el precedente constitucional, por lo que no aplicar el precedente iría en contra de este principio constitucional y además iría en contra la prohibición de la discriminación, por lo que el juez podría decidir conforme a lo que el crea consciente y no lo que dictamine sus argumentos, por lo que debe haber una razón legítima y no solo la sentencia de la Corte Constitucional se debe de respetar sino también la sentencias de la Corte Suprema de Justicia y las sentencias del Consejo de Estado, como hecho de respetar la igualdad y la seguridad jurídica, como criterios auxiliares, pues lo que corte se le deja a discrecionalidad como principio de la autonomía judicial es apartarse de las decisiones siempre y cuando justifiquen objetiva y razonablemente, por lo que al no justificar iría en contra del principio de igualdad, por lo que al no justificar, razonablemente y objetivamente no representaría ninguna clase de discriminación, tan solo una diferenciación legítima por ser razonable y proporcionada y jamás opuesta al artículo 13 referente al principio de igualdad.

2. La consolidación del precedente constitucional.

A partir de la sentencia T-123 de 1995 se traza con claridad los fundamentos para la consolidación de la doctrina del precedente constitucional.

Se habla entonces de:

Jurisprudencia constitucional integradora: cuando hablamos de integradora, hablamos de ya que la doctrina constitucional puede ser integradora e interpretativa [integradora se refiere significando lo que es el verdadero precedente constitucional].

En sentencia C-083 de 1995, se desarrolla que la doctrina constitucional y los precedentes deben ser basados en un sentido integrador, lo cual debe de tener fuerza vinculante obligatoria “integradora”, se exige entonces la igualdad y a la seguridad jurídica, para la Corte Constitucional la doctrina constitucional interpretativa no tendrá fuerza vinculante por ser este criterio auxiliar.

A. Jurisprudencia constitucional integradora

También llamada doctrina constitucional, que puede ser integradora e interpretativa, en la sentencia C-083 de 1995, se busca renovar la fuerza vinculante de la doctrina constitucional integradora. La corte ha dicho que la jurisprudencia integradora sostuvo la corte que debe entenderse como la “constitución misma” porque es la integración que el supremo guardián de la constitución nacional para llenar un vacío normativo y por lo tanto solo respecto de esta modalidad de doctrina constitucional (es como un derecho legislado que sirva como fundamento inmediato de la sentencia), entonces la doctrina constitucional interpretativa solo sería un criterio auxiliar, como lo sería la jurisprudencia tradicional. Criterio auxiliar que tiene pautas plausibles mas no obligatorias y no se considera como precedente constitucional, en palabras de CIFUENTES MUÑOZ, en sentencia de C-083 de 1995 en su salvamento de voto expreso, la constitución debe ser en todo momento, con la ley o sin ella, inspirar la actividad judicial, incluso si existe ley que regule específicamente la materia debe de interpretarse de conformidad con la constitución y en el sentido más favorable a su realización concreta.

En el derecho constitucional no hay frontera entre integración e interpretación, por lo que toda interpretación se hace una integración, y una integración se hace una interpretación, lo que acontece que la corte ha haya hecho obligatorio en sentencia de C-083 de 1995 seguir el precedente constitucional (integrador) y no menciona en ningún momento la doctrina constitucional interpretativa.

B. La fuerza vinculante de la sentencia de revisión de tutela.

A partir también de 1995 se dice que tanto las sentencias de constitucionalidad y de tutela tienen fuerza vinculante como lo expreso así en sentencia de T-260 de 1995 y T-123 de 1995 en este sentido como lo expresa BERNAL PULIDO es una forma de mantener coherente el ordenamiento jurídico; se garantiza la protección de los derechos fundamentales, en las primeras sentencias mencionadas, como en la  T-260 de 1995 se predica de las sentencias de constitucionalidad como lo son el de revisión de tutela lo cual es de obligatorio cumplimiento para los jueces, donde la corte ha dicho también en sentencia T-566 de 1998 que la parte resolutiva de esta solo tiene efectos interpartes y la ratio decidendi es obligatorio, en conclusión la sentencia revisión de tutela son consideradas stare decisis (common law), por su forma específica en cuanto se debe aplicar como para el precedente horizontal y vertical.

En sentencia de T-068 de 2000 la corte declara que es su función unificar todas las sentencias la cual ha hecho interpretaciones sobre derechos fundamentales, también manifestó en dicha sentencia que su función es de interpretación de la Constitución Nacional y no de la ley, prescribe sobre cualquier otra interpretación contenida en fallos de otras cortes, por último en sentencia T-678 de 2003 la corte manifiesta que la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad tiene mayor (vinculatoriedad) que las de tutela, porque poseen de mayor efecto erga omnes.

C. Inconstitucionalidad de una ley por violación a un precedente

Se dio por primera vez en sentencia de C-586 de 1995, que se declaraba una disposición legal inconstitucional, y no por ir en contra lo constitucional si no por ir en contra de un precedente judicial es la cual ya se habían pronunciado antes, que se refería sobre la vacancia absoluta de alcaldes y gobernadores deben hacerse nuevas elecciones (HOLMES sostiene que la constitución nacional no es más que aquello que la Corte Constitucional dice que es). En suma, se puede decir que una norma de disposición se puede declarar inconstitucional no solo cuando vaya en contra de la constitución sino también en contra de un precedente constitucional, ya que aquí se da un paso, porque la doctrina jurisprudencial, es considerada como una legislación jurisprudencial, por lo que tiene la misma fuerza de ley (Gesetz Kraft).

D. La sujeción de los poderes públicos al precedente constitucional

¿El precedente vincula a los poderes públicos?

Como se había dicho anteriormente los funcionarios judiciales deben de seguir el precedente judicial, así como se adujo en sentencia de C-037 de 1996 , C-386 de 1996 y SU-047 de 1999 corrobora estas providencias de que todo tribunal y juez constitucional deben de seguir el precedente, ya sea:

Primero: para asegurar la seguridad jurídica y coherencia del sistema jurídico,

Segundo: protección de la libertad ciudadana y del desarrollo económico

Tercero: por el derecho fundamental de igualdad y

Cuarto: como mecanismo de control judicial.

Todo esta obligatoriedad se basa en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, y ¿cómo se busca una coherencia y unidad? La respuesta seria por medio de la unificación de la jurisprudencia (extensión) con el cual se obtiene la seguridad jurídica que tanto anhelamos, también se procura la exactitud, realización de justicia material, buena fe de los jueces, disminuir arbitrariedad, estabilidad y llenar vacíos.

En sentencia de C-1439 de 2000 se reitera que es de obligatoriedad aplicar el precedente (ratio decidendi), por lo que no cumplirlo ¿sería una vía de hecho? Se violarían los principios anteriormente mencionados, por lo que los jueces al apartarse del precedente deben hacerlo fundamentándose, por lo que el desconocimiento del precedente constitucional se traduce como un desconocimiento directo de la carta política, y todo debe sujetarse a ella. En sentencia SU-1533 de 2000 se sostiene que en un caso debe de haber una interpretación constitucional hecha por un juez ordinario y la Corte Constitucional, prevalecerá siempre. Por ejemplo, pasó con una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, que desconoció un precedente judicial, por lo que la Corte Constitucional lo declaró nulo del fallo, por lo que iba en contra de la prohibición de la no reformatio in pejus, (principio constitucional), ya que todo debe de estar justificado para poder apartarse del precedente.

II. LAS CARACTERÍSTICAS DEL PRECEDENTE

Hay que aclarar que no toda la parte motiva de la sentencia es obligatoria, sino la ratio decidendi , y que el precedente constitucional pueda variar

A. La ratio decidendi como objeto vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional

En sentencia SU-1300 de 2000 la Corte Constitucional ha dicho que se debe de distinguir entre obiter dicta, ratio decidendi y decisum, explica BERNAL PULIDO.

Decisum: resolución concreta del caso, es sencillamente la solución del caso

Ratio decidendi: es la formulación general del principio, regla o razón general que constituye la base necesaria de la decisión jurídica específica tiene fuerza vinculante, la determinación cláusulas constitucionales en los distintos casos.

Obiter dicta: “dichos de paso” que no tiene nada de vinculante “tiene fuerza persuasiva” cumple un papel secundario puramente teórico.

En sentencia de C-131 de 1993 la Corte Constitucional habla de la “ratio iuris” pero se podría decir que es lo mismo que la ratio decidendi, lo cual guarda una fuerza vinculante; la ratio decidendi esta emanado del concepto de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, por lo que dice que esta acorde al respeto del principio de igualdad porque si no hay igualdad tampoco le es obligatorio al juez aplicar el precedente judicial, por lo que la ratio decidendi, será aquella que los jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y aplique para un caso preferente; solo el juez posterior puede evaluar, cuales son las razones que fundamentaron el sentido de los fallos anteriores, porque se deben de dar tres elementos para el juez posterior.

Primero: la norma objeto de decisión de la corte.

Segundo: el referente constitucional que sirvió de base a la decisión y

Tercero: el criterio determinante de la decisión (con estos tres pilares puede establecerse la ratio decidendi del juez posterior).

Por lo que se ha comenzado hablar de legislar de que el juez identifique siempre la ratio decidendi, pero aquí la cuestión no es esa, sino de que el juez posterior lo haga, por lo que la ratio decidendi podría cambiar si se establece exactamente cuál es la ratio decidendi que lo que pretende el legislador, perdería eficacia, por lo que un juez diría una cosa y la Corte Constitucional diría otra cosa, entonces solo le compete al juez posterior, identificar los precedentes , por lo que lo podría aplicar o modificar.

B. La modificación del precedente constitucional

En sentencia C-836 de 2001 se habla de modificación del precedente constitucional que puede ser cambiado cuando se tenga argumentos suficientes y sólidos para hacerlo en los casos, la Corte Suprema de Justicia sobre precedente inferior o superior de esta corporación dice que cualquier juez y esta misma corte puede apartarse de ella, si así lo cree conveniente con argumentos sólidos suficientes para hacerlo que consisten en plausibilidad general (debe de tener una carga de argumentación para poder apartarse de ella), este no nace el juez que se aparte como lo dijo la corte en sentencia de C-836 de 2001 es por qué ocurre en los siguientes supuestos, en la inaplicación del precedente anterior (distinguish) y del cambio del precedente (overruling).

Se habla de la “tertium comparationis” a lo que se refiere cuando dos casos son parecidos, por lo que se emplea criterios de igualdad entre los dos, el juez deberá de revisar su similitud y debe de argumentar sus diferencias, por lo que por regla general los casos deben de recibir un trato idéntico o similar. La Corte Constitucional contempla la posibilidad de que en Colombia se aplique la idea del distinguish (en la cual el juez puede inaplicar la jurisprudencia a un caso posterior, cuando cree el juez que crea necesario cambiar el primer caso, con entorno a la segundo solución. Por lo que no todas las situaciones son las mismas, si el juez cree necesario apartarse; debe de hacerlo, porque la solución del segundo caso es diferente a la del primero, entonces el juez podrá apartarse de la ratio decidendi de la primera, para poder introducir la ratio del segundo, o podrá tomar excepciones concierne a la primera ratio, [el juez se mueve en un margen de libertad relativa].

Otras de las razones en que se pueda modificar un precedente constitucional es por el cambio social posterior, por lo que el juez posterior puede considerar que la jurisprudencia es errónea, por lo que el juez está facultado a hacer un overruling de la jurisprudencia ya que las situaciones fácticas han cambiado, concierne al tiempo, al hecho histórico, la carga de argumentación del juez estará totalmente legitimado.

Otra razón es que el juez puede modificar el precedente, porque le parece que vaya en contra de los valores objetivos, principios y fundamentos que vayan en contra del ordenamiento jurídico, también lo puede hacer por este mismo motivo la Corte Suprema de Justicia para reparar injusticias del pasado, este sería otro tipo de error, entonces el error aquí sería axiológico [valores].

Otra razón es que puede apartarse el juez del precedente, por cambios del ordenamiento jurídico positivo, debido a un tránsito constitucional o legal relevante, por lo que el juez puede apartarse argumentando que la disposición que la disposición uno (1), ha cambiado por la disposición dos (2), por lo que ya no se aplicaría la ratio decidendi, uno (1) , sino la ratio decidendi dos (2), [por que como todo en el derecho en dinámico, todo va cambiando].

Todos estos supuestos pueden ser aplicados por las altas cortes y los jueces de inferior jerarquía para inaplicar la jurisprudencia anterior, por lo que la doctrina probable es de obligación para el juez de inferior jerarquía, pero el juez de inferior jerarquía podrá apartarse de lo que dice su colega de la misma posición de el, en la tutela contra decisiones judiciales el juez ordinario podrá proponer cambios en la jurisprudencia constitucional y la altas cortes a su voluntad o rechazar dichos cambios.

Podemos deducir que el distinguish en sentencia de T-960 de 2001 en la cual la Corte Constitucional se aparta del precedente judicial invocado por el demandante como en sentencia SU-819 de 1999, en lo que la corte atendió sobre personas que padecen de enfermedades que deban tratarse en el extranjero por lo que en algunos casos no puede presentarse este mismo precedente judicial, que podría cambiar por ejemplo depende a lo establecido al plan nacional de desarrollo, que podría variar (lo que no se debería seguir el precedente judicial), por lo que fue declarado inexequible el plazo, no se puede seguir tal precedente judicial invocado.

Podemos deducir también el overruling como pasó en sentencia de T-012 de 2003, lo cual la Corte Constitucional, no se quiso apartar de un precedente constitucional errado, arguye que no se podía actuar o presentar tutelas contra decisiones judiciales, por lo que va en contra del artículo 86 de la constitución nacional, ya que la tutela procede cuando se están riesgo de los derechos fundamentales, que resultan vulnerados.

C. El control del respeto al precedente constitucional

¿Se respeta el precedente constitucional en Colombia?

Se han presentado tres (3) estrategias que ha dado la Corte Constitucional para que se respete la fuerza vinculante del precedente.

Primero:  la reiteración de la jurisprudencia es cuando la Corte Constitucional hace énfasis en una jurisprudencia ya consolidada, el ejemplo más claro de esto es sobre las sentencias de pensiones, mesadas por el mínimo vital; la reiteración es la más importante que se ha podido dar en el derecho comparado, alcanza un aggiornamento (puesto al día), de todo el sistema jurídico, la reiteración es igual al respeto a las exigencias básicas constitucionales, como es del derecho del debido proceso, derecho a la defensa y el principio de legalidad, etc.

Segundo: la acción de tutela contra providencias judiciales, aunque este tema no tiene que ver mucho aquí, se puede decir, que tiene que ver con el precedente vertical, es decir con el acatamiento por parte de los jueces inferiores; entonces este es un mecanismo que permite el control de observancia de la jurisprudencia constitucional por parte de los jueces en los procedimientos ordinarios, como para las providencias que constituyen una vía de hecho; entonces la inobservancia del precedente constitucional en un providencia judicial hace que esta se convierta en una vía de hecho que precede a todas las sentencias que sea parte del precedente constitucional.

Tercero: anulación de las sentencias proferidas por la sala de tutela de la Corte Constitucional cuando han desconocido sentencias de constitucionalidad o unificación, se seguirá esta anulación por medio de autos hechos por la sala en pleno que suponen de un mecanismo de auto control con respecto al precedente horizontal.

Por ejemplo en el Auto 080 de 2000 anuló la sentencia T-441 de 2000 por desconocer lo establecido por la Corte Constitucional en C-011 de 1994, SU-640 de 1998, C-069 de 1995 y C-037 de 2000, por lo que mediante estas providencias, la corte señaló la distinción entre los periodos institucionales y personales para ejercer cargos de elección así como señaló la improcedencia de las excepción de inconstitucionalidad contra actos administrativos de carácter particular, entonces la sentencia T-411 de 2000 (la que fue anulada utilizo el artículo 33 transitorio de la Carta Política, por lo que este artículo había perdido vigencia, ya que la norma se había agotado y la sala de revisión no podría revivirlo.

Esto podría decirse como un “plus” al respeto al precedente de la constitución es la excepción de inconstitucionalidad consagrado en el artículo 4 de la constitución nacional, lo cual presupone que la constitución es norma de normas por lo que no solo el operador jurídico, cuando exista incompatibilidad de la constitución con la ley se debe de aplicar la constitución e inaplicar la constitución, por lo que esto va seguido del principio de la supremacía constitucional ligado aquí con el precedente que sería la constitución misma y lo último en decir será que un caso de incompatibilidad entre el precedente constitucional con la ley o una norma inferior, siempre se preferirá el precedente constitucional.