27 de noviembre de 2010

EL JUICIO DE PONDERACIÓN SEGÚN PRIETO SANCHÍS




A. SOBRE LAS ANTINOMIAS Y LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.

Siempre que haya una norma que prohíba algo y otra norma que permita hacer algo, se hablara de antinomias de una norma; hablemos entonces de las formas de resolver las antinomias ya sea por medio del criterio jerárquico, cronológico o especial.

PRIETO SANCHÍS habla sobre el criterio de especialidad siendo este uno de los criterios clásicos para resolverla, es uno de los más importantes, pero este no puede rellenar siempre o saciar todo el ordenamiento jurídico. El profesor PRIETO SANCHÍS, habla de las antinomias contingentes o en concreto que se refiere a las obligaciones superpuestas, por lo que el sujeto esta llamado al cumplimiento de ambas, pero que en la práctica es imposible realizar ambas.

Por ejemplo: una persona va a una entrevista de trabajo y al momento de ir le ocurre un percance, se accidenta, y al accidentarse va con un amigo suyo en el asiento de al lado, y este está herido, por lo que la pregunta sería ¿Qué debo hacer? Voy a a la entrevista de trabajo o llevo a mi amigo a un hospital, por lo que debo de incumplir alguna de las dos obligaciones, por lo que en la práctica es casi imposible tomar las dos.

Esta es diferente a las antinomias en abstracto.

Por ejemplo: Está prohibido el aborto o se permite el aborto terapéutico (antinomia en abstracto)

Es aquí donde la ponderación entra, por lo que es necesaria para la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias, estos principios no carecen de condición de aplicación.

Póngase de ejemplo: el principio de igualdad que debe ser contenida racionalmente, sino se justifica racionalmente, después parcialmente será injustificada por lo tanto desigual, entonces se puede ver por medio de las condiciones fácticas, cuando un caso debe ser tratado igualmente o desigualmente, por lo que siempre habría de razón de sopesar o ponderar los tratos, porque hay caso en común pero no todo es igual.

Según PRIETO SANCHÍS las antinomias se caracterizan por:

  • Por que o bien no existe una superposición de los supuestos de hechos de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales, o bien aun cuando pudieran identificarse, las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos.

  • Porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, las antinomias no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra.

  • Porque en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflictos el resultado haya de ser el mismo.

Dicho por PRIETO SANCHÍS en una sociedad pueden “vivir” o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la: —“PONDERACIÓN”—.

La clasificación hecha por ALF ROSS sobre la tipología de antinomias conocidas como parcial/parcial, total/total y total/parcial estas producen una superposición (parcial-total), de sus condiciones de aplicación, pero esto no ocurre con los principios, por lo que RICARDO GUASTINI habla sobre las tipología de estas antinomias en su libro los principios del derecho positivo, por lo que tiene razón en una parte con relación con los principios estriba en que no se produce en todos los casos de aplicación.

Cuando hablamos del ejemplo anteriormente mencionado referente a la libertad de expresión versus el derecho al honor, piénsese en el caso alemán del “Titanic”, tenemos que tener en cuenta que nos encontramos ante un conflicto de rango fundamental constitucional que no significa que siempre vaya a prevalecer un principio más que otro, siempre dependerá a las situaciones fácticas del caso (ver, critica de GARCÍA AMADO sobre este punto, aquí). En suma, los principios se diferencian de las reglas, porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, porque si llegaran a hacerlo se convertirían en reglas (nunca son invalidadas; solo son ponderadas como su nombre lo indica para casos específicos, por lo que no hay una regla única o cláusula de excepción); en cambio, con los principios, cada caso la situación puede versar depende de la situación fáctica.

También aclara el autor que hay principios que pueden ser concebidos como reglas, pasa por ejemplo en el caso del principio de igualdad (legal) piénsese en el régimen establecido en Sudáfrica, por parte de la colonia inglesa con el llamado “apartheid” , (que este tenga un fundamento constitucional), en un país y que también se encuentre el principio de igualdad (constitucional) como valor fundamental aquí vernos claramente dos principios y dos reglas, por lo cual una debe ser excluida, subsumida, en caso de disputa.

B. JUICIO DE PONDERACIÓN

La mejor forma de solucionar conflictos entre principios es la llamada “ponderación”, se debe buscar la mejor solución, es un equilibrio que necesariamente se necesita un sacrificio parcial de un principio; entonces, la ponderación es un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía

Se ha criticado que esta fórmula de peso creada por ROBERT ALEXY sea hueca, por lo que puede parecer decepcionante; lo que dependería en sí de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna y a la inversa. El autor no lo considera hueca sino que es una forma infalible de pretender resolver las antinomias, por lo tanto no tiene relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, ya que los principios tienen la misma jerarquía de la constitución.

Con el juicio de ponderación solo se da una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso, entonces se puede decir que la ponderación es el método alternativo de la subsunción; el problema en pugna es vital por lo que para el autor la ponderación le parece alternativo de la subsunción, ni mucho menos, porque hay casos donde no se utiliza la ponderación, ya que se puede recurrir a la subsunción, y en caso contrario al utilizar los principios de la subsunción quedan arrinconadas, pero sería útil ante que en un caso sea ponderado sea primero subsumido.

Por ejemplo, piénsese si en determinado caso la pena es desproporcionada, por lo que hay que subsumir, las veces que sea necesaria; la ponderación no elimina a la subsunción sino que contribuye a construir a la regla o la premisa mayor que la hace posible, la ponderación es una tarea judicial; el legislador no puede decir que el principio constitucional debe prevalecer sobre otro no podrá reglamentarlo jerárquicamente, porque esto es, repito, una tarea judicial.

Con la ponderación ocurre, resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios, se habla del legislador sobrevenidamente “adelanta”, en efecto una ley puede decidir que el principio constitucional se debe aplicar para tales casos, por lo que el juez debe de subsumir explícitamente, lo implícito reconocido por el legislador.

Se habla entonces de la ponderación hecha por el legislador, que si desplaza a la ponderación elaborada por el juez; la puede hacer sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto, lo que solo puede resolverse en concreto, la ponderación del legislador se puede argumentar desde el punto de vista de condición de aplicación descrito en la ley. En conclusión para el autor, entre mayor sea las condiciones fácticas, la condición de aplicación es más fácil de aplicar; resulta la ponderación por parte del Tribunal Constitucional; la ponderación ha sido objeto de trabajo, doctrina y jurisprudencia en España, por lo que ninguna sentencia se ha fijado con nitidez las exigencias que comprende la ponderación, por lo que el autor matiza y los resume en (4) cuatro pasos:

  • Que la medida enjuiciada presente tenga un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.

  • La máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida de objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestran del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.

  • La intervención para un principio o derecho constitucional, esto debe de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva, ellos significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna.

  • La ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares, en pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio los beneficios que se obtiene con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta, se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor, aquí es donde propiamente rige la ponderación.

Se trata en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.

C. PONDERACIÓN, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA.

Cuando el juez pondera, está dentro de un margen valorativo de discrecionalidad, por lo que el juez ha de asumir el papel de diligente legislador buscando lo más apropiado, lo más proporcional posible; en fin, el juez, ni la sociedad tienen una moral objetiva consolidada o específica, por lo que el juez debe de resolver para situaciones concretas; “no quiere decir que sea arbitrario o irracional”. La constitución no dice que orden seguir jerárquicamente según los valores y derechos, por lo que la ponderación es una vinculación universal, directa de principios y derechos, que nos indica cuando hay un problema constitucional, que se deba hacer, con respecto al principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad; el autor argumenta razones que debe de matizarse cuando ocurra el subjetivismo (arbitrariedad).

Según PRIETO SANCHÍS los jueces en sus fallos trabajan sobre el monto de la “ponderación”. Una ponderación no puede dar lugar a cualquier solución, por lo que hay que buscar siempre principios susceptibles de universalización. En resumen, la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción y la forma de producir una alteración en el orden de principios, da un carácter valorativo y discrecional para el juez; planteamiento que es atacado por el jurista español JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, entre muchos otros, que están en contra o en cierta forma en contra del modelo de la ponderación.

Aparecen entremezclados la legitimidad y la discrecionalidad, la primera permite el control judicial y la segunda permite la ponderación, por lo que el tribunal como “instancia autoritaria” invade las competencias del legislador en aumento de los peligros irracionales, la solución sería, según HABERMAS, la argumentación deontológica que para cada caso haya una solución única correcta, por lo que se concibe los derechos como principios mismos y no como valores, en suma para acudir a la ponderación no hay que porqué llegar a ciertas valoraciones de los principios. PRIETO SANCHÍS argumenta que esta crítica no debe ser tomada de tal forma ya que los principios que tengan más peso o menos peso, parecerá adecuado o inadecuado, dependiendo del caso en concreto. Entonces lo que busca la ponderación, es que la norma sea adecuada al caso concreto y no como afirma HABERMAS; la imposición más o menos arbitraria de un punto medio, la cuestión es buscar la universalización de las reglas para todos los casos análogos, lo que HABERMAS nunca satisface es su libro de «Facticidad y Validez» es que la ponderación sea un procedimiento irracional y arbitrario solo argumenta que no es la correcta para buscar la solución correcta.

JIMÉNEZ CAMPO, ergotiza en su libro llamado: «Derechos Fundamentales, Concepto y Garantías»; que la ponderación sugiere que toda intervención legislativa al menos en la esfera de los derechos requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional de modo que la legislación se reduciría a la exégesis de la constitución, habla el autor entonces que la ponderación debe girar en torno a las leyes.

PRIETO SANCHÍS, por lo que ha dicho muchas veces en sus escritos que el control abstracto de la leyes no es la actividad más idónea, para el desarrollo de la ponderación, por lo que parece perseguir el triunfo, que es la “racionalidad”, por lo que faltaría esto, al buscar la ponderación por medio de la legislación, lo que se busca más bien con esto son fines inconstitucionales; por lo que puede ser muy claramente a lo que ha dicho JIMÉNEZ CAMPO. Buscar la ponderación por medio del control abstracto de la ley, algo con que no está de acuerdo mucho PRIETO SANCHÍS, por lo que sí es cierto es que no es opositor de la ponderación, por lo que de la ponderación con respecto a la igualdad que arroja un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.

Lo que ocurre al modo de ver de PRIETO SANCHÍS es precisamente en la ponderación de la ley, cuando los principios que entran en juego en la libertad configuran al legislador que opera siempre como argumento a favor de la conservación de la norma (no debería ser así), cabe decir entonces que la democracia y sus exigencias a respeto a la ley no solo queda sacrificada por la ponderación, sino que forma parte de la misma.

Tomando el juicio del autor, la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de las leyes y cuando sirve para resolver casos concretos por ejemplo, los conflictos entre derechos, lo que pretende buscar es la mayor satisfacción de un principio y menos sacrificio del otro, según el criterio de la proporcionalidad, por lo que se mira es el grado de cumplimiento del otro, entonces la misión del tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de lo más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan solo cierra el paso de las leyes manifiestamente irracionales, como lo sostiene FERRAJOLI la garantía jurisdiccional se debe de adecuar de acuerdo a los derechos fundamentales, es decir a favor de la constitución, por lo que es llamada constitución rematerializada, por lo que el juicio constitucional se da por dos consecuencias importantes:

En primer lugar, con independencia de la proporcionalidad puede declararse inválida una ley por lo que puede traducirse en una desaplicación, aunque sea constitucional la ley puede ser desplazada por la proporcionalidad para el caso.

En segundo lugar, la ponderación se ha convertido en un instrumento de justicia constitucional, por lo que es obvio no podrá declarar su invalidez, pero sostendrá la libertad merced para moverse dentro de la ponderación, pues como ya sabemos que detrás de una regla late siempre un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.

Es por eso que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, por lo que solo existe una sola noción de racionalidad y es aplicable tanto en la legislación como a la jurisdicción (la racionalidad estriba en los legisladores y en los jueces por lo que el criterio es utilizado como una noción única para el caso en concreto).

En resumen del escrito, ergotiza PRIETO SANCHÍS que el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del NEOCONSTITUCIONALISMO, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho: a juicio de este, la ponderación garantiza en sí la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar inclinado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar la RACIONALIDAD, entre ambos, (en voz baja: aunque en el legislativo siempre se pierda).