27 de noviembre de 2010

EL JUICIO DE PONDERACIÓN SEGÚN PRIETO SANCHÍS




A. SOBRE LAS ANTINOMIAS Y LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.

Siempre que haya una norma que prohíba algo y otra norma que permita hacer algo, se hablara de antinomias de una norma; hablemos entonces de las formas de resolver las antinomias ya sea por medio del criterio jerárquico, cronológico o especial.

PRIETO SANCHÍS habla sobre el criterio de especialidad siendo este uno de los criterios clásicos para resolverla, es uno de los más importantes, pero este no puede rellenar siempre o saciar todo el ordenamiento jurídico. El profesor PRIETO SANCHÍS, habla de las antinomias contingentes o en concreto que se refiere a las obligaciones superpuestas, por lo que el sujeto esta llamado al cumplimiento de ambas, pero que en la práctica es imposible realizar ambas.

Por ejemplo: una persona va a una entrevista de trabajo y al momento de ir le ocurre un percance, se accidenta, y al accidentarse va con un amigo suyo en el asiento de al lado, y este está herido, por lo que la pregunta sería ¿Qué debo hacer? Voy a a la entrevista de trabajo o llevo a mi amigo a un hospital, por lo que debo de incumplir alguna de las dos obligaciones, por lo que en la práctica es casi imposible tomar las dos.

Esta es diferente a las antinomias en abstracto.

Por ejemplo: Está prohibido el aborto o se permite el aborto terapéutico (antinomia en abstracto)

Es aquí donde la ponderación entra, por lo que es necesaria para la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias, estos principios no carecen de condición de aplicación.

Póngase de ejemplo: el principio de igualdad que debe ser contenida racionalmente, sino se justifica racionalmente, después parcialmente será injustificada por lo tanto desigual, entonces se puede ver por medio de las condiciones fácticas, cuando un caso debe ser tratado igualmente o desigualmente, por lo que siempre habría de razón de sopesar o ponderar los tratos, porque hay caso en común pero no todo es igual.

Según PRIETO SANCHÍS las antinomias se caracterizan por:

  • Por que o bien no existe una superposición de los supuestos de hechos de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales, o bien aun cuando pudieran identificarse, las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos.

  • Porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, las antinomias no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra.

  • Porque en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflictos el resultado haya de ser el mismo.

Dicho por PRIETO SANCHÍS en una sociedad pueden “vivir” o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la: —“PONDERACIÓN”—.

La clasificación hecha por ALF ROSS sobre la tipología de antinomias conocidas como parcial/parcial, total/total y total/parcial estas producen una superposición (parcial-total), de sus condiciones de aplicación, pero esto no ocurre con los principios, por lo que RICARDO GUASTINI habla sobre las tipología de estas antinomias en su libro los principios del derecho positivo, por lo que tiene razón en una parte con relación con los principios estriba en que no se produce en todos los casos de aplicación.

Cuando hablamos del ejemplo anteriormente mencionado referente a la libertad de expresión versus el derecho al honor, piénsese en el caso alemán del “Titanic”, tenemos que tener en cuenta que nos encontramos ante un conflicto de rango fundamental constitucional que no significa que siempre vaya a prevalecer un principio más que otro, siempre dependerá a las situaciones fácticas del caso (ver, critica de GARCÍA AMADO sobre este punto, aquí). En suma, los principios se diferencian de las reglas, porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, porque si llegaran a hacerlo se convertirían en reglas (nunca son invalidadas; solo son ponderadas como su nombre lo indica para casos específicos, por lo que no hay una regla única o cláusula de excepción); en cambio, con los principios, cada caso la situación puede versar depende de la situación fáctica.

También aclara el autor que hay principios que pueden ser concebidos como reglas, pasa por ejemplo en el caso del principio de igualdad (legal) piénsese en el régimen establecido en Sudáfrica, por parte de la colonia inglesa con el llamado “apartheid” , (que este tenga un fundamento constitucional), en un país y que también se encuentre el principio de igualdad (constitucional) como valor fundamental aquí vernos claramente dos principios y dos reglas, por lo cual una debe ser excluida, subsumida, en caso de disputa.

B. JUICIO DE PONDERACIÓN

La mejor forma de solucionar conflictos entre principios es la llamada “ponderación”, se debe buscar la mejor solución, es un equilibrio que necesariamente se necesita un sacrificio parcial de un principio; entonces, la ponderación es un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía

Se ha criticado que esta fórmula de peso creada por ROBERT ALEXY sea hueca, por lo que puede parecer decepcionante; lo que dependería en sí de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna y a la inversa. El autor no lo considera hueca sino que es una forma infalible de pretender resolver las antinomias, por lo tanto no tiene relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, ya que los principios tienen la misma jerarquía de la constitución.

Con el juicio de ponderación solo se da una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso, entonces se puede decir que la ponderación es el método alternativo de la subsunción; el problema en pugna es vital por lo que para el autor la ponderación le parece alternativo de la subsunción, ni mucho menos, porque hay casos donde no se utiliza la ponderación, ya que se puede recurrir a la subsunción, y en caso contrario al utilizar los principios de la subsunción quedan arrinconadas, pero sería útil ante que en un caso sea ponderado sea primero subsumido.

Por ejemplo, piénsese si en determinado caso la pena es desproporcionada, por lo que hay que subsumir, las veces que sea necesaria; la ponderación no elimina a la subsunción sino que contribuye a construir a la regla o la premisa mayor que la hace posible, la ponderación es una tarea judicial; el legislador no puede decir que el principio constitucional debe prevalecer sobre otro no podrá reglamentarlo jerárquicamente, porque esto es, repito, una tarea judicial.

Con la ponderación ocurre, resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios, se habla del legislador sobrevenidamente “adelanta”, en efecto una ley puede decidir que el principio constitucional se debe aplicar para tales casos, por lo que el juez debe de subsumir explícitamente, lo implícito reconocido por el legislador.

Se habla entonces de la ponderación hecha por el legislador, que si desplaza a la ponderación elaborada por el juez; la puede hacer sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto, lo que solo puede resolverse en concreto, la ponderación del legislador se puede argumentar desde el punto de vista de condición de aplicación descrito en la ley. En conclusión para el autor, entre mayor sea las condiciones fácticas, la condición de aplicación es más fácil de aplicar; resulta la ponderación por parte del Tribunal Constitucional; la ponderación ha sido objeto de trabajo, doctrina y jurisprudencia en España, por lo que ninguna sentencia se ha fijado con nitidez las exigencias que comprende la ponderación, por lo que el autor matiza y los resume en (4) cuatro pasos:

  • Que la medida enjuiciada presente tenga un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.

  • La máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida de objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestran del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.

  • La intervención para un principio o derecho constitucional, esto debe de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva, ellos significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna.

  • La ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares, en pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio los beneficios que se obtiene con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta, se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor, aquí es donde propiamente rige la ponderación.

Se trata en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.

C. PONDERACIÓN, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA.

Cuando el juez pondera, está dentro de un margen valorativo de discrecionalidad, por lo que el juez ha de asumir el papel de diligente legislador buscando lo más apropiado, lo más proporcional posible; en fin, el juez, ni la sociedad tienen una moral objetiva consolidada o específica, por lo que el juez debe de resolver para situaciones concretas; “no quiere decir que sea arbitrario o irracional”. La constitución no dice que orden seguir jerárquicamente según los valores y derechos, por lo que la ponderación es una vinculación universal, directa de principios y derechos, que nos indica cuando hay un problema constitucional, que se deba hacer, con respecto al principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad; el autor argumenta razones que debe de matizarse cuando ocurra el subjetivismo (arbitrariedad).

Según PRIETO SANCHÍS los jueces en sus fallos trabajan sobre el monto de la “ponderación”. Una ponderación no puede dar lugar a cualquier solución, por lo que hay que buscar siempre principios susceptibles de universalización. En resumen, la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción y la forma de producir una alteración en el orden de principios, da un carácter valorativo y discrecional para el juez; planteamiento que es atacado por el jurista español JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, entre muchos otros, que están en contra o en cierta forma en contra del modelo de la ponderación.

Aparecen entremezclados la legitimidad y la discrecionalidad, la primera permite el control judicial y la segunda permite la ponderación, por lo que el tribunal como “instancia autoritaria” invade las competencias del legislador en aumento de los peligros irracionales, la solución sería, según HABERMAS, la argumentación deontológica que para cada caso haya una solución única correcta, por lo que se concibe los derechos como principios mismos y no como valores, en suma para acudir a la ponderación no hay que porqué llegar a ciertas valoraciones de los principios. PRIETO SANCHÍS argumenta que esta crítica no debe ser tomada de tal forma ya que los principios que tengan más peso o menos peso, parecerá adecuado o inadecuado, dependiendo del caso en concreto. Entonces lo que busca la ponderación, es que la norma sea adecuada al caso concreto y no como afirma HABERMAS; la imposición más o menos arbitraria de un punto medio, la cuestión es buscar la universalización de las reglas para todos los casos análogos, lo que HABERMAS nunca satisface es su libro de «Facticidad y Validez» es que la ponderación sea un procedimiento irracional y arbitrario solo argumenta que no es la correcta para buscar la solución correcta.

JIMÉNEZ CAMPO, ergotiza en su libro llamado: «Derechos Fundamentales, Concepto y Garantías»; que la ponderación sugiere que toda intervención legislativa al menos en la esfera de los derechos requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional de modo que la legislación se reduciría a la exégesis de la constitución, habla el autor entonces que la ponderación debe girar en torno a las leyes.

PRIETO SANCHÍS, por lo que ha dicho muchas veces en sus escritos que el control abstracto de la leyes no es la actividad más idónea, para el desarrollo de la ponderación, por lo que parece perseguir el triunfo, que es la “racionalidad”, por lo que faltaría esto, al buscar la ponderación por medio de la legislación, lo que se busca más bien con esto son fines inconstitucionales; por lo que puede ser muy claramente a lo que ha dicho JIMÉNEZ CAMPO. Buscar la ponderación por medio del control abstracto de la ley, algo con que no está de acuerdo mucho PRIETO SANCHÍS, por lo que sí es cierto es que no es opositor de la ponderación, por lo que de la ponderación con respecto a la igualdad que arroja un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.

Lo que ocurre al modo de ver de PRIETO SANCHÍS es precisamente en la ponderación de la ley, cuando los principios que entran en juego en la libertad configuran al legislador que opera siempre como argumento a favor de la conservación de la norma (no debería ser así), cabe decir entonces que la democracia y sus exigencias a respeto a la ley no solo queda sacrificada por la ponderación, sino que forma parte de la misma.

Tomando el juicio del autor, la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de las leyes y cuando sirve para resolver casos concretos por ejemplo, los conflictos entre derechos, lo que pretende buscar es la mayor satisfacción de un principio y menos sacrificio del otro, según el criterio de la proporcionalidad, por lo que se mira es el grado de cumplimiento del otro, entonces la misión del tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de lo más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan solo cierra el paso de las leyes manifiestamente irracionales, como lo sostiene FERRAJOLI la garantía jurisdiccional se debe de adecuar de acuerdo a los derechos fundamentales, es decir a favor de la constitución, por lo que es llamada constitución rematerializada, por lo que el juicio constitucional se da por dos consecuencias importantes:

En primer lugar, con independencia de la proporcionalidad puede declararse inválida una ley por lo que puede traducirse en una desaplicación, aunque sea constitucional la ley puede ser desplazada por la proporcionalidad para el caso.

En segundo lugar, la ponderación se ha convertido en un instrumento de justicia constitucional, por lo que es obvio no podrá declarar su invalidez, pero sostendrá la libertad merced para moverse dentro de la ponderación, pues como ya sabemos que detrás de una regla late siempre un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.

Es por eso que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, por lo que solo existe una sola noción de racionalidad y es aplicable tanto en la legislación como a la jurisdicción (la racionalidad estriba en los legisladores y en los jueces por lo que el criterio es utilizado como una noción única para el caso en concreto).

En resumen del escrito, ergotiza PRIETO SANCHÍS que el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del NEOCONSTITUCIONALISMO, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho: a juicio de este, la ponderación garantiza en sí la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar inclinado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar la RACIONALIDAD, entre ambos, (en voz baja: aunque en el legislativo siempre se pierda).

16 de noviembre de 2010

LA TEORÍA DEL PRECEDENTE: ¿SEGURIDAD JURÍDICA O AUTONOMÍA JUDICIAL?







Escribir sobre la teoría del precedente es remitirnos inmediatamente a la parte histórica la cual nos dirige al sistema del common law, sistema constituido netamente por precedentes judiciales obligatorios que el juez debe de seguir, por lo que es un sistema totalmente práctico, dado por los mismo jueces, es un derecho no escrito y son en principio reglas que han tratado un proceso anterior, que viene a dar solución a un proceso presente.


El common law rige principalmente en los países de: Estados Unidos, Inglaterra, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, India. La regla del stare decisis es la obligación de estos sistemas de obligar a los Tribunales a seguir las decisiones anteriores. En Inglaterra por ejemplo la doctrina del stare decisis no obliga y por tanto el precedente no sigue cuando hay cambio de las circunstancias o cuando cese la razón, por la regla propiamente de los tribunales que no están obligados a seguir las decisiones anteriores, sino la ratio decidendi de las mismas, por tanto, la ratio decidendi, obiter dicta y el decisum, son partes de la sentencia, pero la ratio decidendi y el decisum son los únicos vinculantes en la sentencia; en la providencia SU-1300 de 2001 la Corte Constitucional ha dicho que se debe distinguir entres estas tres su significado.


Decisum: es sencillamente la solución del caso,


Ratio decidendi: es la formulación general del principio, regla o razón general que constituye la base necesaria de la decisión jurídica específica que tiene fuerza vinculante, es la determinación de cláusulas constitucionales en los distintos casos


Obiter dicta: “dichos de paso” no tienen fuerza vinculante, cumple un papel secundario puramente teórico.


En sentencia C-131 de 1993 la Corte Constitucional habla de “ratio iuris”, pero se podría decir que el significado se lo dieron para referirse a la misma ratio decidendi, lo cual guarda fuerza vinculante. La ratio decidendi esta emanado del concepto de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, por lo que dice estar acorde al respecto del principio de igualdad, porque si no hay igualdad tampoco le va a ser obligatorio al juez aplicar el precedente judicial por lo que la ratio decidendi, será aquella que los jueces posteriores reconozcan en una sentencia anterior y aplique para un caso preferente, solo el juez posterior puede evaluar, cuales son las razones que fundamentaron el sentidos de los fallos anteriores, por lo que se deben de seguir tres elementos para el juez posterior, como lo menciona la sentencia C-131 de 1993:


1. La norma objeto de decisión de la corte

2. El referente constitucional que sirvió base a la decisión

3. El criterio determinante de la decisión


Siguiendo estos tres pilares puede establecerse la ratio decidendi del juez posterior, por lo que se ha comenzado a discutir sobre el legislar sobre este tema, que el juez debe dejar identificado siempre la ratio decidendi, pero aquí la cuestión no es esa, y no es de desarrollo de este escrito, lo mencionamos para tener una idea sobre ello en un futuro. El juez posterior es el que debe de hacer tal selección, el legislador no se le debe de imponer que lo identifique siempre, porque la ratio decidendi perdería eficacia; piénsese en el juez inferior diciendo una cosa y la Corte Constitucional otra, en suma solo le corresponde al juez posterior al caso específico identificar los precedentes, por lo que podría aplicar, sustituir o modificar (razonadamente).


Los tribunales constitucionales hoy en día, especialmente el Colombiano ,no pueden concebirse como un “legislador negativo”, tal cual como lo expresa HANS KELSEN, se debe mirar además como un “legislador positivo” (esto, no los cuentan los neoconstitucionalistas mainstream, pero la cuestión no es tan así) que por medio de sus sentencias manipulativas ya sean condicionadas, interpretativas, sustitutivas o aditivas, hacen que se dé un “respeto” como lo ha reiterado muchas veces en sus escritos BERNAL PULIDO, que no es detalle en este ensayo (solo lo mencionamos para no perder el hilo), aducido a la reiteración, a la acción de tutela contra sentencias judiciales y respecto a la anulación de sentencias judiciales así como lo ratificó la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001, esta reiteración se caracteriza por:


1. Simplemente se limita a reafirmar la vigencia de la subregla constitucional perfectamente consolidada.

2. Su número resulta ser extremadamente elevado y

3. Constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución, la Ley o un Acto Administrativo de carácter general, por parte del Juez Constitucional, en otras palabras en los fallos de reiteración de la Corte Constitucional ha acordado un sentido claro y unívoco a la Ley (entre comillas).


El precedente en Colombia se ha adoptado, como lo ha hecho la Corte Constitucional como fuente formal y cuando nos referimos al precedente nos referimos precisamente, a lo anteriormente mencionado es decir al stare decisis (et quieta no moveré) tomando como referencia a ALBERTO BIANCHI, supone en esencia que un Tribunal al fallar un caso debe de seguir obligatoriamente lo decidido en aquel en el cual se ha establecido la regla general de derecho aplicable en la medida en que entre al caso a decidir y precedente exista una identidad sustancial de los hechos.


En Colombia el stare decisis es un aspecto importante a considerar ya que la misma Corte Constitucional en sentencia SU-047 de 1999 respecto al precedente es esencial en un estado de derecho, este principio no debe ser sacralizado, porque no solo puede petrificar el ordenamiento jurídico, sino que además puede provocar inaceptables injusticias, equivocaciones en el presente y en el futuro; el precedente constitucional sentido por la Corte Constitucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para la interpretación de la Constitución, sino también para la interpretación de las leyes que obviamente debe de hacerse de conformidad con la carta, las sentencias constitucionales interpretan la constitución o puede interpretar leyes y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes, no es inferior al que ocupar las leyes.


¿Que debemos hacer para fortalecer la administración de justicia?

¿No es acaso el precedente judicial una figura idónea para fortalecer la seguridad jurídica?

¿Cual principio debemos “ponderar” (hablaría mejor el de preferir) la de la seguridad jurídica o el de la autonomía judicial?

¿El precedente judicial en la praxis tiene fuerza vinculante?


Estas son unas de las muchas preguntas que nos suscita cuando nos adentramos en el tema del precedente y de la independencia o autonomía judicial.


Debemos de fortalecer el acceso a la administración de justicia, que requiere de una transformación profunda y detallada; dicho cambio no solo le corresponde a los ordenamientos jurídicos o a los legisladores, también le compete a la comunidad en general, además se habla de buscar mecanismos alternos para evitar la congestión judicial y así tener un fortalecimiento eficiente para la administración de justicia, la conciliación, el arbitraje, los jueces de paz, deben de evitarlo, se debe evacuar la llamadas “tutelitis” enfermedad grave, que ha congestionado el sistema judicial en Colombia.


Según el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de ese entonces, ARRUBLA PAUCAR ha mencionado dos déficit por lo cual los jueces no utilizan adecuadamente los precedentes judiciales:


1. Los jueces distintos a los de las altas cortes mencionan solo unas párrafos de las Sentencia que no siempre configuran o traduce la jurisprudencia vigente y

2. La unificación de la jurisprudencia realizada por las altas cortes no siempre tiene efectos vinculantes respecto de los funcionarios judiciales.

¿Los jueces deben de respetar el precedente judicial en desarrollo del principio de la autonomía judicial?

Respondería que los jueces considerados personas “impolutas”, podrán separarse de la línea jurisprudencial sin generar una transgresión al principio de la autonomía judicial, ya que lo esta haciendo, razonablemente, racionalmente y proporcionalmente, fundamentos suficientes para no herir los principios constitucionales de la igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima.


En sentencia T-571 de 2007 se considera que la autonomía judicial no es del todo absoluta y tiene sus límites, y por lo que nos habla sobre los límites de la autonomía, sin embargo, también ha señalado que la autonomía judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta. Existen criterios objetivos que permiten fijar un límite legítimo a la interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos criterios objetivos son:


1. El juez de instancia está limitado por el precedente fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma concreta.

2. El Tribunal de Casación en ejercicio de su función de unificación puede revisar la interpretación propuesta por los Juzgados y Tribunales en un caso concreto, y fijar una doctrina que en principio será un elemento de unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir.

3. Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído abiertamente en casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el Juez de instancia o Tribunal, bajo supuestos específico.

4. El precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez. Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exige que los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que compromete el ordenamiento jurídico.

5. Finalmente el principio de supremacía de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en compatibilidad con la Constitución. El deber de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios, derechos y deberes de la Constitución, es entonces un límite, si no el más importante, a la autonomía judicial.


Esta independencia del juez es tomado conforme a derecho, libre de temor a la critica personal o represalia de cualquier tipo, como nos advierte el ilustre jurista Italiano GUSTAVO ZAGREBELSKY, los Jueces no pueden abandonar “subrepticiamente” sus precedentes, sin razón de ellos quien crea las nuevas jurisprudencias introduciendo los criterios renovados, “lo hace por la puerta de atrás”, tenemos por ejemplo reciente de esta actitud poco ética en Estados Unidos, México y inclusive en Colombia.


Esta perfecto, maravilloso, impecable, que un juez pueda cambiar de opinión, incluso lo puede hacer referente a la providencia del más alto tribunal del país (piénsese en la Corte Suprema de Justicia), pero su razón debe ser calibrada y pensada hasta el más mínimo detalle, debe de hacerse en forma expresa, libre y detallada de forma que justifique y que de fundamento a la nueva interpretación y por lo menos que no transgreda el principio de autonomía judicial.


En sentencia T-698 de 2004 se considera lo siguiente, en conclusión y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios entonces, dos elementos básicos:


1. Referirse al precedente anterior y

2. Ofrecer argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin de conjurar las arbitrariedades y asegurar el respeto al principio de igualdad.


Acoger el precedente como obligatorio, como elemento de un Estado de Derecho de nuestro ordenamiento jurídico sería uno de los puntos de reflexión y propuesta que se discutirá más adelante, también me parece viable en que el juez pueda separarse del precedente justificándose detalladamente y claramente, su razón en que el derecho es un sistema dinámico, que va cambiando sus realidades sociales y fácticas constantemente.


La obligatoriedad de la independencia de la autonomía judicial no es un solo elemento para el “Estado Social de Derecho” que consagra nuestra Constitución, sino también un principio y elementos esenciales de los ciudadanos del universo como lo establece la Carta de la ONU, artículo 1, numeral 1º, 3º y de la carta de la OEA, artículo 3, literal artículo 12 y 11; en vez de limitarse debe de profundizarse las autonomías administrativas y de la independencia jurisdiccional al fin de mantener el equilibrio de los pesos y contrapesos (check and balances) para evitar la interferencia política en el fundamento de la rama judicial (tal como lo pretende hacer los de la CLS y los neoconstitucionalistas mainstream).


Al respecto NAMÉN VARGAS ergotiza que:


“La figura intachable del juez se gana diariamente, no es obsequio gracioso, la autonomía de la rama judicial es postulado estructural de su eficiencia y eficacia. La cooperación funcional, armónica y respetuosa entre los poderes públicos no es deseable, sino exigible, la política y la justicia no van de la mano “cuando la política entra por la puerta, la justicia sale por la ventana”, el juez esta obligado a un perfil bajo, concentrarse en la jurisprudencia, los libros y expedientes, sin olvidar el mundo exterior ni su dimensión humana”.


Así como se implementa figuras del sistema parlamentario al sistema presidencialista (piénsese en la figura de la moción de censura, figura netamente parlamentaria que ha sido introducida a nuestro sistema colombiano, podemos realizar de la misma manera con el precedente judicial una figura totalmente anglosajona, hacerla obligatoria, que tendría como finalidad utilizarla como remedio para buscar soluciones mediatas a la justicia de nuestro país, ha habido intentos y ya se está haciendo, en las distintas jurisdicciones (siendo la jurisdicción una sola) ante el Congreso, para disponer del precedente judicial como obligatorio y deje ser un precedente totalmente plausible, aunque en la praxis no sea así, con la excepción de poder apartarse, cuando no se está de acuerdo.


La independencia en los jueces no deben representarse en nombre de otros y ni siquiera representarse en sí mismo, ya no deben de presentar sus teorías, doctrinas, proyectos o conferencias sino solo ser fiel a la constitución, diría ZAGREBELSKY.


ZAGREBELSKY afirma en sus escritos que los jueces no deben estar atado a los que dicte la opinión pública, por eso poseen su independencia, así los tilden de impopulares, demagogos o prevaricadores, eso sí siguiendo el espiritu de la Constitución, no deben dejarse seducir por “cantos de sirena” que los conduciría al desastre, argumenta el ex magistrado de la Corte Costituzionale Italiana que debe seguirse como aduce la cita bíblica … (Éxodo 23,2) “No sigas a la mayoría para hacer el mal; ni te inclines en un proceso por la mayoría en contra de la justicia”.


Los Jueces Constitucionales no deben militar en el partido de la “U”, Conservador, Liberal, Cambio Radical, Polo, o Partido Verde etc. Solo deben militar en el “partido de la Constitución”, para ello siembre sus decisiones debe ser guiados en un entorno liberal o libertario (esto no significa que los jueces no puedan tener su moral arraigada o ideología estatuida).


¿Cómo hacer para que los Jueces Constitucionales sigan fielmente a la Constitución, no se dejen llevar por los demás poderes públicos y no se dejan inmiscuirse por rama ejecutiva, perdiendo totalmente su independencia?


Esta pregunta la debe de responder cada uno de los jueces que estén aplicando las normas jurídicas, por medio de las jurisprudencias deben de seguir esa novela que ha escrito el anterior juez, y no dejarse llevar por opiniones públicas sino por medio del imperio de la ley actuando razonada, racional y proporcionalmente, con palabras de ZAGREBELSKY, que sepan argumentar claramente, sin ambigüedades y ni ambages ya que deben de irradiar en toda la sociedad civil todas la cultura constitucional.


Tener magistrados célebres, conspicuo, eximios con raigambre libertario es lo que se debe de tener, para que nos alumbre hacia una cultura constitucional liberal (no progre) y judicial para el fortalecimiento de la justicia material es una de nuestras propuestas en nuestro país, al menos por ahora.


REFLEXIONES Y PROPUESTAS


Se debe buscar que el precedente judicial sea vinculante, con todas sus consecuencias de modo que su desconocimiento pudiera conllevar, incluso responsabilidad personal del funcionario judicial (disciplinario), los opositores esgrimen que el precedente judicial es compatible únicamente con sistemas de derechos consuetudinario, que atenta contra el principio de independencia, porque en Colombia “los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley”, y que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues no.


Para tales críticas la praxis, demuestra que la mayoría de temas controvertidos culminan siendo definidos en las instancias con la guía de alguna sentencia o línea jurisprudencial, si la hubiere, de la Corte Suprema de Justicia, y de igual manera en esta corporación, con arreglo a la manera como sus salas de casación entienden que deben resolverse, (en la práctica es otro cantar).


En suma podríamos decir que el principio de la seguridad jurídica versus el principio de la autonomía, en la misma vía conceptual, al ponderar (preferir) los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica, con base el análisis desarrollado y con base con tema realizado por la Corte Constitucional a decir LÓPEZ MEDINA:


“La doctrina del precedente en Colombia obliga a los jueces a que respeten el precedente tanto horizontal (sus propios fallos), como el vertical (los fallos de la jurisprudencia de las altas cortes), el principio de independencia judicial, sin embargo, las autoriza a apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes, pero el apartarse esta severamente condicionado a ofrecer una justificación suficiente y adecuado del motivo que los lleva apartarse del precedente”.


La Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (EJRLB), docente de los profesionales que aspiran a ocupar cargos en la Rama Judicial, esta de acuerdo con la viabilidad de adoptar un sistema de precedente vinculante, de ese modo, sin dejar de lado la solvencia académica que cimienta los argumentos de quienes respaldan la tesis opuesta; se arriba a la conclusión preliminar de que en Colombia si están dadas las condiciones jurídicas para implementar y exigir la observancia de la teoría del precedente, sin necesidad de promover una reforma constitucional ni legal. Pero sería bueno que el legislador regule la teoría del precedente legal, porque ya el constitucional esta mandado por la misma carta magna.


En sentencia C-037 de 1996 , C-386 de 1996 y SU-047 de 1999 corrobora estas providencias de que todo tribunal y juez constitucional deben de seguir el precedente, ya sea:


1. Para garantizar la seguridad jurídica y coherencia del sistema jurídico.

2. Protección de la libertad ciudadana y del desarrollo económico (respeto a la propiedad privada).

3. Por el derecho fundamental de igualdad ante la ley y

4. Como mecanismo de control judicial, (todo esta obligatoriedad se basa en el principio de unidad del ordenamiento jurídico), y ¿cómo se busca una coherencia y unidad? La respuesta seria por medio de la unificación de la jurisprudencia con el cual se obtiene la seguridad jurídica que tanto buscamos, también se procura la exactitud, realización de justicia material, buena fe de los jueces, disminuir arbitrariedad, estabilidad y llenar vacíos.


En sentencia C-1439 de 2000 se reitera que es de obligatoriedad aplicar el precedente (ratio decidendi), por lo que no cumplirlo ¿sería una vía de hecho?, violarían los principios anteriormente mencionados, por lo que los jueces al apartarse del precedente, podrían hacerlo pero fundamentándose, por lo que el desconocimiento del precedente constitucional se traduce como un desconocimiento directo de la carta política, y todo debe sujetarse a ella.


En síntesis, el precedente judicial y su creación a través de líneas jurisprudenciales (como la de la jurisdicción contenciosa administrativa) es factible en los ámbitos constitucional y legal, fortalece la idea de seguridad, facilita la solución igual de casos similares, y puede contribuir a que disminuya el número de impugnaciones con fundamento en disímiles interpretaciones de normas e institutos jurídicos, implementarlo esta primordialmente en manos de la Corte Suprema de Justicia, los jueces de la república, o en su caso la tiene el Gobierno Nacional, como ocurrió con los proyectos de ley presentados, pero en finalidad quien presente el proyecto o no, son los jueces los que la van aplicar el derecho, por lo que deben de tener la preparación requerida para adaptarse funcionalmente a las exigencias inherentes a su naturaleza vinculante.


Se debe de buscar que la tutela contra providencias judiciales se obtenga definitivamente, porque son de vital importancia tenerlas en nuestro ordenamiento jurídico, cuando es vulnerado un derecho fundamental dentro de una providencia, piénsese en el debido proceso, derecho de defensa, principio de legalidad etc. No es detrimento para nuestro sistema , lo que sí se debe exigir son unos presupuestos para activar tal acción, para que se exija debería ser en un tiempo determinado, (es decir que su caducidad se venza en un tiempo plausible), que la postulación sea por medio de abogado o apoderado jurídico, (valga aclaración solo para tutelas contra las providencias judiciales) y por ultimo que esta acción solo sea tomada por la Sala de Revisión de la Corte Constitucional (al menos hasta ahora), ya que “no puede haber más de tres  órganos definiendo jurisprudencia sobre los derechos fundamentales”.


Sea lo primero advertir que no es cierto que el cierre en materia constitucional se lo haya asignado la Constitución Política a la Corte Constitucional, lo que la constitución le asigna a este Tribunal como órgano de cierre es decidir sobre la exequibilidad de las leyes y en cumplimiento del tal propósito toma de decisiones con carácter erga omnes y dicho examen lo tienen que respetar todos los jueces de la República, pero se olvida que es la misma Constitución la que le asigna a la Corte Suprema de Justicia la función como Tribunal de Casación, una competencia constitucional que se combina además con ser el máximo Tribunal de la justicia ordinaria, es indudable la fuerza vinculante o persuasiva de la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, los Jueces y Tribunales fundamentan sus decisiones apoyados en los fallos del Tribunal de Casación.


El instrumento que hace posible la coherencia y unidad de un sistema jurídico es la casación, forma de evitar arbitrariedades y es forma de evitar que anulen, o se den las tutelas contra sentencias judiciales (pero hay que minimizar o anular tanto formalismo, para estas “técnicas”), porque mediante la casación (extensión) se va hacia una unicidad interpretativa, la multiplicidad inicial de los criterios de los órganos llamados a decidir, con ellos se canalizan y recogen todas las interpretaciones judiciales para concluir es una única y última definición, el recurso casacional sirve pues para intentar hacer realidad en el plano judicial aquella coherencia exigible en cualquier ámbito del ordenamiento jurídico.


La Casación se convierte de esta manera en el instrumento procesal idóneo (otra vez lo fue el recurso de súplica) con el que se podrá combatir este tipo de incoherencias posteriores, es decir, las que se producen en el terreno judicial como consecuencia de la interpretación. Para algunos la unificación de la jurisprudencia es unos de los fines primordiales de la casación, ello no es aquí en una de las consecuencias obtenidas, la labor principal es la defensa de derecho o mejor del ordenamiento jurídico, entonces la unificación con lo que se busca es la defensa del ordenamiento jurídico y la casación es un instrumento para ello.


En conclusión, soy partidario de que es indispensable dar pronta entrada a la oralidad (y a que las mayoría de las actuaciones se den por vía electrónica), pero para que ella se constituye en mecanismo exitoso debe de ser acompañada de un presupuesto suficiente destinado a acelerar el abandono cultural de la escritura, a crear el número de jueces suficientes (pero productivos y en competencia con la justicia privada), a contar con los medios tecnológicos necesarios y a descongestionar los despachos judiciales.