8 de septiembre de 2010

LA SANCIÓN POSITIVA EN EL DERECHO


La siguiente publicación corresponde al análisis de varios textos de autores que tratan el tema de la sanción positiva o premial, de ello resulta que lo comentado en esta artículo representa lo que piensan dichos tratadistas sobre este tema controversial en la teoría general del derecho.

A. LA SANCIÓN POSITIVA EN JOHN AUSTIN:

AUSTIN mira la sanción de otro punto de vista (psicológico), no lo mira como la simple negación como es esa negación negativa, AUSTIN igual que BENTHAM, relacionan la noción de sanción con el de obligación, la sanción según estos dos autores puede ser invitativa, a lo que se refiere a un castigo o una recompensa o sanción premial que la debe de manifestar el legislador dirigida a los elementos constitutivos de la estructura de todo mandato, la sanción desde el punto de vista psicológico, la sanción es un motivo para el cumplimiento de los mandatos del soberano, puesto que influye sobre los deseos del obligado para que este haga u omita el acto que la norma ordena o prohíbe.

Hace alusión a la exclusión de las sanciones positivas , aunque este las reconozca, por lo que propone no abordarlas para no tener confusiones ni perplejidades con este tipo de motivaciones, por lo que considera que hablar de premios y recompensas sería hablar de significados diferentes al de mandato, sanción y deber, por lo que sería incompatible la idea de mandato con la de premio, un mandato acarrea la obligación de una amenaza y la de recompensa la de motivación, actuar en el incentivo de premio no equivale al estar obligado.

Admite la idea de que se pueden cumplir los deseos de otro, no solo por el miedo a sufrir un daño, sino también por la esperanza de disfrutar un bien, para AUSTIN los mandatos están hechos de un material que lleva al daño consigo y no el premio con la que lleva siempre el de la motivación, por lo que expresa que son dos cosas totalmente distintas.

Expresa que sobre los riesgos y peligros que puede acarrear hablar sobre sanciones positivas, como dijimos en el anterior punto de este autor que puede ser confusos y dar a perplejidades, por lo que poner un premio dentro del sentido del término sanción debemos entablar una dura lucha contra la corriente del discurso ordinario, por lo que no quiso entablar mucho con las sanciones positivas según con lo que dicen algunos autores por razones históricas, que por esa época en que se vivía en ese estado donde vivía el, le tocaba no hablar y excluir a la sanción positiva, por lo que muchos autores se refieren a eso, como el caso de BOBBIO por el cual hablaremos más adelante.

En síntesis: se crea un tipo de confusiones entre las autores, por lo cual quiso abordar el tema de sanción positiva, pero a la vez no lo quiso, por cuestiones históricas o de confusiones, lo que no quiso fue mezclar lo uno con lo otro, por lo que desarrolla como una cosa aparte e incompatible con la sanción negativa, respecto al mandato, lo soberano y al deber.

B. LA SANCIÓN POSITIVA EN JEREMY BENTHAM

Para BENTHAM el derecho es eficaz debido a que la función funciona como el mejor o el más fuerte de los motivos para inducir a los hombres a actuar en relación con las normas jurídicas, BENTHAM insiste en que un motivo siempre se traduce en sentimientos de dolor y placer respecto de un acto que va a realizarse, la eficacia del derecho tiene su eficacia en los motivos de la conducta del hombre según el grado de dolor y placer que este produjera, por lo que decir que cuando se trataba de placeres se hablaba de “motivos seductores” y cuando se habla de dolores se habla de “coerciones” y así a la vez los motivos seductores se llaman  “premios” y las coerciones “castigos”

Este define la sanción como una fuente de poderes obligatorios o motivos; esto es de dolores y placeres, por lo que el hombre no se mueve si no es por causa del dolor o del placer.

BENTHAM habla sobre:

Sanción física: se refiere cuando el dolor o el placer son protagonizados por el dolor de la naturaleza

Sanción política: dolor o placer salido de las manos de un particular o de un grupo de personas de la comunidad

Sanción moral: placeres o dolores provenientes de las personas en la comunidad sin poder público alguno y sin apego a ninguna norma escrita y

Sanción religiosa: dolores o placeres que provienen de la mano de un superior invisible

La sanción juega un papel determinante en la eficacia del derecho porque es la fuente de los motivos de la acción de los ciudadanos en relación con el derecho.

La teoría de la recompensas de BENTHAM representa un puente entre los principios filosóficos y jurídicos en el, por lo que ha estudiado este tema como instrumento político, a partir de su obra, por lo que subraya hacer una restructuración del derecho premial paralelo basado en la sanción negativa, la idea que se da en su obra es la de reciprocidad, la contraprestación por la realización de un servicio que se haya realizado, la recompensa según BENTHAM es una parte de la materia del bien dada por un servicio, por ejemplo ve al salario ganado por una persona como algo que no es recompensa , que por el solo hecho de trabajar o de ofrecer un servicio se le debe dar un salario, lo que se mira es que al dejar de trabajar lo que puede ser es que se le pueda disminuir al salario, por lo que el ejemplo del salario no es visto como sanción positiva o recompensa sino más bien como una amenaza o una sanción negativa, podemos ver dentro de su obra en la teoría de las penas y las recompensas las distintas diferencias entre penas y recompensas:

1. La pena persigue la abstención de ciertas conductas, en tanto que las recompensas persiguen la incitación o la producción de acción

2. La pena se refiere a los comportamientos gravemente dañinos para la sociedad, la pena es la mejor respuesta; mientras que la recompensa atiende otros tipos de comportamientos

3. La pena hace efectivo sobre toda la población; la recompensa en cambio se refiere a sujetos particulares o seleccionados (pena = es necesario, cambiar = un lujo)

Las recompensas son entonces sanciones jurídicas que son perfectamente compatibles con la teoría de BENTHAM, las recompensas son entonces instrumentos ocasionales depende del caso específico, por lo que la sanción negativa sería una cosa y sanción positiva otra, por lo que ninguna trata de demeritar a otra, si no solo de diferenciarla, por lo que las sanciones positivas o recompensas se deriva del hecho de que forman parte de un ordenamiento cuyo funcionamiento está garantizado por el temor que suscita la sanciones negativas, en la que las recompensas están subordinadas a las penas.

C. LA SANCIÓN POSITIVA EN MÁXIMO PACHECO

El autor considera inicialmente que las sanciones jurídicas son las consecuencias inherentes al cumplimiento o incumplimiento de la ley, esta obediencia u observancia va a ser recompensada o en medidas reparatorias gratificado, la base de la estructuración del derecho premial de manera va a prevenir y a la vez va a incentivar, con acto de altruismo, solidaridad y cooperación hacia al interés de la colectividad.

Ejemplo: el ascenso de sueldo, pensión de gracia, galardón, es efectivamente bueno que el derecho constantemente este premiando o compensando, además de ser represivo todo el tiempo debe incentivar cuando una persona se lo merece, bajo los valores de la solidaridad, cooperación o altruismo antes mencionados, de forma tal para que los demás hagan también de hacer lo correcto, lo bueno.

Para finalizar este autor no considera los premios como sanciones sino como meras facultades, por lo cual obliga a los órganos a otorgar la recompensa, para aquí se puede incentivar la prosperidad y la solidaridad en una sociedad.

D. SANCIÓN PREMIAL EN GARCÍA MAYNEZ

La primera pregunta que debemos suscitarse es si:

¿Puede ser considerado el premio como una sanción jurídica sui generis?

Los cumplimientos según este autor de los preceptos jurídicos pueden perseguirse no solamente con la amenaza de un mal, sino ofreciendo, premios o recompensas

Derecho premial versus Derecho penal

La sanción debe definirse en consecuencia como el efecto jurídico de un acto, tendiente a compensar la voluntad, la sanción es una consecuencia jurídica que aparece de la amenaza de una mal o de un acto meritorio, la relación de la sanción punitiva o premial, es necesaria, por lo que es normativo.

De la naturaleza del acto depende índole de la sanción correspondiente ya sea punitiva o premial, la finalidad es compensar la voluntad de los individuos puede referirse a actos antisociales o meritorios.

La observancia de un deber es una consecuencia jurídica que debe ser compensada, por lo que la ley interviene para castigar o recompensar al individuo.

Sanción en sí, son el mal o el bien que debe seguir a la violación o a la observancia de los preceptos legales.

El supuesto jurídico de las sanciones negativas: acto ilícito

El supuesto jurídico de las sanciones positivas: acto meritorio

En el acto de mérito nos encontramos de dos elementos como en el acto ilícito pero en este caso sería:

Un elemento objetivo: la ventaja o provecho

Un elemento subjetivo: el mérito

Por lo que la naturaleza jurídica está en el acto mismo, por lo que la ventaja del acto estriba en el ejemplo que se ofrece en el otro, a pesar de haber sido infructuoso el acto jurídico sui generis que nos referimos está además en ese interés que posee el individuo de sacrificio voluntario del propio bienestar hacia la colectividad, piénsese en caso de “defensa a la patria”, cuando es cuestión de defender la soberanía de un país, cuando un país agresor este atacando, en este caso será un ejemplo de moral, virtud en la cual provisto de una sanción especial, por lo que nos referimos que la norma jurídica esta en el acto.

Los actos se deben de dar en la voluntariedad mas no en la obligatoriedad (debido) , puesto que un acto de méritos no debe ser considerada como sanción, como así lo establece AUSTIN sino a efecto diversos que obedecen a criterios de justicia o de oportunidad.

El término de premio o recompensas lo miramos por aparte, lo llamamos sanción premial para distinguirlo de la sanción negativa pero realmente no es sanción, es considerado aparte, por lo que se llamara sanción solo al que haga inobservancia de una norma, en lo que la recompensa o premio está dentro del género de las medidas jurídicas mas no de la sanción.

Asume siempre la forma de una consecuencia normativa, como toda norma normativa, como toda medida jurídica , por lo que no es un deber sino una mera facultad del sujeto.

En síntesis:  decimos que hay tres tipos de medidas jurídicas: las preventivas, represivas y recompensatoria

Las represiva: sanciones: deber

Recompensatoria: méritos: facultativo

E. LA SANCIÓN POSITIVA EN NORBERTO BOBBIO

BOBBIO hace referencia a esta promoción en su obra, al incentivar los comportamientos establecidos por las personas, esas personas que actúa de manera solidaria, cooperante y altruista,  hizo la distinción entre sanciones negativas y sanciones positivas.

Sanciones negativas: distinción entre mandatos y prohibiciones

Sanciones positivas: distinción entre premio y castigo

Lo que hizo entender el profesor turinés es que las sanciones negativas vienen reforzadas por sanciones negativas y las sanciones positivas vienen reforzadas por sanciones positivas.

BOBBIO  mira tres situaciones distintas en su obra:

1. Mandatos reforzados por premios: a modo de ejemplo dice que es obligatorio pagar impuesto y quien lo haga tendrá el descuento del 50%

2. Mandatos reforzados por castigos: una norma que dice que es obligatorio realizar, a modo de ejemplo el servicio militar debe ser cumplido so pena de estar en prisión de 5 a 10 años

3. Prohibiciones reforzadas por premio: el que cometa un homicidio será sancionado de 8 a 20 años

Aquí el autor comenta que las sanciones negativas son distintas a las sanciones positivas, lo negativo sigue siendo dominante, por lo que considera al derecho como un sistema coactivo, el término de sanciones se utiliza para situaciones ya sean agradables o desagradables.

Este es más directo con las normas premiales, y no es como lo hace KELSEN que la reconoce pero no le da tanta importancia, y dice que estos premios esta regados por todo el ordenamiento jurídico, según BOBBIO la distincion entre sanciones positivas y negativas se plantea a partir de la posición del poder, que un sujeto tiene sobre otro, (quien detenta el poder que un sujeto tiene sobre otro por medio de la amenaza de un mal o de la promesa de un bien).  

Habla de la palabra “poder” pues con esta palabra manifiesta que solo a través de ese poder, es la que puede permitir la ejecución de los premios y los incentivos jurídicos que se puedan garantizar, BENTHAM y IHERING admiten las sanciones positivas como “motivo o resortes”, por lo que BOBBIO resalta que no puede ser vista de ese modo, sino como mero “poder”, por lo que además dice que no puede darse como un movimiento social en el tiempo dentro de la historia, en lo que se refiere que en la antigüedad se daba más importancia a las sanciones positivas mientras que ahora es distinto, esgrime que ahora hay que ir retomando esas sanciones positivas/premiales que se vivían en la antigüedad, y no solo mirarse o quedarse en la mera pena, en una sociedad política y económica moderna debe situarse al premio (hace una análisis comparativo en el ordenamiento represivo y el promocional)

1. Respecto a los medios:

Represivo, promocional

Imposible, necesaria

Difícil, factible

Desventajosa, ventajosa

Todo está en el destinatario, que sea imposible o que sea necesario medidas indirectas del que el comportamiento, querido no querido sea siempre posible.

El autor habla de:

Desalentamiento y alentamiento

Consecuencias desagradables y consecuencias agradables

2. Respecto a los fines:

El fin principal en los represivos es impedir, la realización de los comportamientos socialmente no deseado, el fin principal de los promocionales es provocar de los comportamientos socialmente deseados.

Según BOBBIO, gracias a las técnicas del alentamiento se pueden ver un cambio en el sistema normativo pues lo que ahora va a tratar de neutralizar las acciones nocivas para el sistema y aumentar las acciones ventajosas.

3. Respecto a la estructura:

Desalentamiento, amenaza

Alentamiento. promesa

Por lo que el destinatario debe de comportarse de alguna manera, para BOBBIO la distincion entre sanción positiva y negativa dan origen a dos distintas relaciones en la que debe de haber.

Un sujeto activo (titular del derecho): relación derecho-deber

Un sujeto pasivo (titular del deber)

En la estructura según BOBBIO sería el de las normas técnicas que si no quieres A debes B, y si quieres A debes B, en suma con la estructura hace una diferencia entre las sanciones positivas y negativas con las reglas técnicas en la que está el alentamiento y desalentamiento.

4. Respecto a la función:

Los desalentamientos se dan para una conservación social (función conservadora) o sea para una sanción negativa

Los alentamientos se dan para un objeto de cambio (función modificadora o innovadora) o sea para una sanción positiva. Por lo que son distintos diametralmente

Las sanciones negativas y positivas pueden ser atributivas, privativas, materiales, inmateriales, mixtas, económicas, sociales, morales, jurídicas o físicas

Nos parece prudente mostrar algunos ejemplos para no extender tanto el artículo.

Moral: en la sanción negativa es deshonro militar y en la sanción positiva son las condecoraciones

Material: en la sanción negativa es la confiscación del patrimonio y en la sanción positiva es el dinero para alcanzar mayor nivel de producción agrícola

Para ser más preciso BOBBIO explica con mayor brevedad con ejemplos la sanción negativa y la sanción positiva.

Entre medidas retributivas y medidas reparadoras

Para la primera la sanción negativa es la pena y la sanción positiva el premio

Para la segunda la sanción negativa es la reparación del daño y la sanción positiva la compensación

Aquí vemos que se admiten para las dos medidas tanto sanciones negativas como positivas, por lo que vemos aquí que las sanciones tiene un nivel compensatorio también (llamada indemnizaciones).

Por último hace una última distinción entre medidas preventivas y medidas sucesivas, en la sanción negativa para la primera se da un pago de fianza y a la segunda la pena privativa de libertad.

En la sanción positiva, para la primera se da un premio y para la segunda la compensación

Las preventivas se aplican antes y las sucesivas después

Sanción negativa preventiva: la fianza

Sanción positiva preventiva: exención fiscal

Sanción negativa sucesiva: la pena privativa de libertad

Sanción positiva sucesiva: pensión de guerra

Para concluir con el tema de las sanciones positivas de BOBBIO, los medios de los que debe servirse el derecho, para lograr esa promoción son justamente las sanciones positivas (además de los incentivos y facilitaciones).

En palabras de BOBBIO:

“Si es verdad que la recompensa es el medio para determinar el comportamiento ajeno utilizan quienes disponen de recursos económicos, síguese de ello que el Estado, a medida que disponga de recursos económicos cada vez amplios estará en condiciones de determinar el comportamiento de los individuos, no ya solo mediante el ejercicio de la coacción, sino también con ventajas de orden económico, esto es podrá desplegar una función, no solo disuasoria sino también, promotora o promociona, para que una acción sea deseada, en vez de amenazar con un mal para una acción no deseada, se manifiesta en el uso, cada vez más frecuente del expediente de las sanciones positivas”.

En síntesis: para BOBBIO solo existe un tipo de sanción jurídica positiva que son los premios y hace una distinción entre el premio y el incentivo y dice que el premio es en verdad el que propone dar una satisfacción de una actividad ya terminada

Pena versus premio

Incentivo versus desincentivo

Incentivo no es una sanción jurídica porque esta no procede de conducta

Desincentivo, incentivar es no sanción

Pena y premio igual sanción

A la vez premio e incentivo son alentadoras y

La pena y desincentivo son desalentadores

F. LA SANCIÓN POSITIVA EN PÉREZ LLEDÓ

La función promocional ha venido perdiendo fuerza, el autor habla sobre recuperar lo promocional que ha sido importante en el derecho, el autor trata de reconstruir lo que dejó BOBBIO con las llamadas sanciones positivas (premios hablado anteriormente) trata de complementar más no de sustituir sino de reconstruir.

el autor subraya que debemos distinguir entre el fin a promocionar y las técnicas o medios promocionales y distinguir lo que trata de incentivar (motivar), de aquellas que desean motivar pero la conducta, por lo que el autor distingue cuatro conceptos básicos:

Premio puro: (la cual cumple una función retributiva) de premio y de reconocimiento, su función no es la motivación es puramente de reconocimiento o elogio, de darle a ese elogio, es porque los premios en algún sentido promueven o favorecen ciertos fines; los premios puros se vinculan a la dimensión valorativa del derecho, como ejemplos tenemos las condecoraciones, doctores honoris causa.

Incentivos puros: cumple una función no de reconocimiento ahora sino motivadora y jamás retributiva, este tipo de motivación puede ser material o económica, como ejemplo tenemos la ayuda y créditos que se den a empresarios o beneficios fiscales

Facilitaciones: son técnicas promocionales, esta no trata como la dos anteriores de reconocer ni de motivar, lo que intenta es proporcionar al destinatario los medios necesarios para hacer menos posible la conducta gravosa, como por ejemplo tenemos a los discapacitados físicos, examen de visión, poner anuncios luminosos a los parqueaderos, para que la gente parque más fácilmente.

Promesa de premio: (o llamado premio-incentivo), que va hacer un mixto o un híbrido entre el premio puro y incentivo puro es decir una mezcla entre la motivación y el reconocimiento (función retributiva-meritoria). Esta última categoría coincide con la tesis del profesor turinés ya anteriormente explicado (BOBBIO), de sanción positiva sobre los premios en sí, como ejemplo tenemos el empleado del mes, puntos por puntualidad, en esta clase de premios derivan de los premios puros y los incentivos puros, por lo que se puede decir que la promesa de premio toman la fuerza de la medidas puras (premio e incentivos) y lo arrojan sobre la conducta de los destinatarios, de ahí la gran eficacia que resalta el autor.

G. LA SANCIÓN POSITIVA EN HANS KELSEN

Para terminar el tema este análisis lo concluimos con el profesor vienés KELSEN, el autor para comenzar en su texto teoría general del derecho no remite el tema de las sanciones positivas, pero lo traemos al tema de investigación, porque nos parece interesante algo en específico, por lo que dicho autor manifiesta, donde alude a que las sanciones positivas son irrelevantes para el derecho.

Solo habla de sanciones positivas en las relaciones privadas entre los individuos, arguye la recompensa para ciertos servicios, como títulos y condecoraciones; y es algo paradójico pensar que algunos autores lo critican al no hablar KELSEN sobre las sanciones positivas puramente, pues como dijimos en el primer parágrafo de este artículo le parece irrelevante ¿pero hasta qué sentido?, por lo que los críticos aseguran que KELSEN comete una contradicción, en tal caso BOBBIO como unos de los contradictores afirma que si KELSEN habla de títulos y condecoraciones se pregunta ¿qué es lo que realmente está haciendo el autor austriaco?

Precisamente hablar de sanción positiva como tal de premios en si no es tan claro en KELSEN, ya que lo pone de relieve en el segundo plano, le da una importancia irrisoria, pero la cuestión es que si habla de ello, pero no lo desarrolla, y la verdad no parece tan irrelevante como diría el, concluye BOBBIO que además de esos títulos y condecoraciones que habla KELSEN existen además otras clases de premios tales como lo son las medallas.