29 de agosto de 2010

LA LEY DE LA PONDERACIÓN SEGÚN BERNAL PULIDO.



Este escrito será dividido en dos. En la primera parte haremos referencia al concepto y la estructura de la ponderación; se expondrá el concepto de ponderación y los elementos importantes para que esta proceda, y en la segunda haremos alusión a los límites de estos mismos.

1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN

En el mundo moderno los ordenamientos jurídicos, no están compuestos solo por reglas o normas jurídicas sino también por principios, por lo que ya no solo se subsume. La subsunción es una especie de silogismo donde existe una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, en modo de ejemplo sería.

A: (supuesto de hecho)
A: si mato                                        B: mi sanción sería de 13 a 25 años
B: (sanción jurídica)

Todo esto viene a cambiar a partir de DWORKIN en Inglaterra y posteriormente con ALEXY en Alemania, al anexarse los principios en el lenguaje jurídico; por lo que aparte de estos principios existe su aplicación lo cual no va a usarse solamente la subsunción sino también la ponderación. Los principios son normas, pero diferentes, ya que poseen mandatos de optimización, lo que demanda que algo sea realizado de la mayor medida posible; como objeto de ejemplo serían los derechos fundamentales, por lo que algunas personas piensan que son reglas por su forma.

La ponderación, tiene un peso, sobrepasar algún principio por otro, hecho por el juez. La ponderación se aplica en los casos y sirve en las colisiones ya que estos determinan el peso de los principios que están en colisión. Por ejemplo: derecho a la información y protección a la intimidad, un hecho de noticia de interés público no se podría privar por el de intimidad. El problema de la ponderación es cuando estos colisionan.

Otro ejemplo: una niña es llevada a un hospital, para que le sea donado sangre pero cierta religión no se lo permite, se sopesan los principios a la vida y el de la salud, por lo que la ponderación sirve de ayuda para la resolución de un caso como este, es casi lo mismo que el silogismo en su estructura.

Para ALEXY y BERNAL PULIDO, siendo el primero el que desarrolla la estructura de la ponderación, dicen que la ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:

  · La ley de la ponderación
  · La fórmula del peso y
  · Las cargas de argumentación

2. LA LEY DE LA PONDERACIÓN

Se refiere en cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro, por lo que podemos resumir de esta manera esta premisa, diciendo de acuerdo a la ley de ponderación que:

  - Hay una afectación de un principio
  - La satisfacción de un principio
  - Si esa satisfacción en verdad valdría la pena

Por lo que el grado de afectación puede ser en tres formas:
Intenso
Medio
Leve

Se habla también de peso abstracto, a lo que se refiere, que a pesar de los principios que tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor jerarquía en lo abstracto que otro, de acuerdo con los valores de la sociedad.

Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.

Ahora nos referiremos al otro elemento importante dentro de la ponderación, por lo que esta última parece incompleta, lo cual se viene a fundamentar con la llamada: fórmula del peso.

3. LA FÓRMULA DEL PESO

Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que ALEXY introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, como dijimos antes, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.

Esta fórmula se sintetiza así:

PiC x GPiA x SPiC

Cuya fórmula sería:                                        
     WPjC x GPjA x SPjC

Todo esto se va a multiplicar, y nos va arrojar un resultado del cual vamos a dividir con el principio. Para saber que principio sobre pesa más que el otro, por lo que la fórmula de arriba sería el primer principio y la fórmula de abajo es el segundo principio que vamos a tomar depende el resultado que nos arroje y así sabremos qué principio sacrificar o satisfacer, de manera de entender bien, lo dicho sería:

Tomando como base el ejemplo de la niña al que nos referimos anteriormente; la niña entra dentro del elemento de afectación intenso o grave; porque estamos hablando de la vida de ella.

HABLANDO DEL PRINCIPIO A LA VIDA Y SALUD DE LA NIÑA:

Por lo que el principio de la vida y a la salud, tendría de GPiA = 4
Por lo que de ser catalogado como intenso o grave IPiC = 4
Por la existencia de una eminencia de muerte SPiC = 1

HABLANDO DEL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD Y LIBERTAD DE CULTOS:

Por lo que el principio al libre desarrollo y de libertad de cultos, tendría de WPjC = 2
Principio medio (por lo que la religión no es de vida o muerte) tendría de GpjA = 2
Seguridad de la premisa de existencia de muerte = SpjC = 1

Por lo que haciendo respectivamente la fórmula tendríamos que para el derecho a la vida y a la salud nos va arrojar el valor numérico de 16 (4 x 4 x 1) y que por lo tanto para el derecho del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos nos arroja el valor numérico de 4 (2 x 2 x 1), multiplicamos todos los números del primer principio y del segundo principio, por lo que ahora lo dividiremos para saber que valor numérico es más alto, o en ciertas palabras cuál principio que se va afectar y cual se va a satisfacer.

4/16

Principio de libre de desarrollo y libertad de cultos = 0.25

16/4

Principio a la salud y a la vida = 4

Aquí podemos ver notablemente que el principio a la salud y a la vida va a sobrepasar al libre desarrollo de personalidad y la libertad de cultos; el cual el primero va a satisfacer y el segundo se va afectar. Como último de los elementos que se va a tener en cuenta va a ser el de la carga de argumentación con el que se va a tomar en cuenta a la hora de hablar sobre ponderación ya que las primera no será suficiente, ni completas y por lo que este último elemento lo va a “llenar”.

4. LA CARGA DE ARGUMENTACIÓN.

Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos principios son idénticos de acuerdo con ALEXY siguiendo el libro de «La teoría de los derechos fundamentales»; en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a ALEXY en su epílogo el cual fue escrito 15 años después del libro anterior. Podemos ver que se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que podemos de alguna manera decir de los empates que favorecen a estos dos principios que expone ALEXY, serán determinados en ultimas por el juez.

Como segunda parte de este escrito nos remitiremos hablar de los límites de la ponderación, que por “muy buena que sea” para cada juez, y por los resultados que ella acontece para cada uno, no quiere decir que no tenga límites por lo que vamos a ver los límites racionales que tiene la ponderación.

5. LOS LÍMITES DE LA PONDERACIÓN

a. Límites racionales de la ley de la ponderación:

No existe un valor determinante para pesar en realidad la afectación y satisfacción de un principio, por lo que es posible hacer juicios racionales, sobre el grado que están afectados los principios que colisionan en el caso concreto

Por ejemplo: para un creyente puede ser más valioso no permitir la transfusión de sangre, que el de la vida, porque si lo hace; o sea si permite que le transfieran sangre, incurre so pena de pecado eterno, aquí se ve que está en juego un margen de libertad de autonomía que ha dado la constitución.

A manera de otro ejemplo, piénsese también en el caso de un sujeto de ser condenado a 60 latigazos; por lo que se estaría yendo en contra del principio de integridad física, todo esto debido a la autonomía de la comunidad indígena. Toda esta situación de casos fáciles y difíciles deben der ser resueltos por el operador jurídico (el juez), debe de dar su postura material e ideológica (axiológica según los neoconstitucionalistas metodológicos e ideológicos), por lo que el juez tendría una margen de acción en el que puede hacer valer su ideología política (que por lo general sería progresista, muy pocas veces conservadora y nulamente liberal) .

La ponderación depara una margen de acción al intérprete cuando existan deudas si sobre un caso difícil o fácil, en cuanto a la graduación de la afectación de los principios, a tal modo que mediante la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional.

Es necesario reconocer que la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad que es así mismo deparar un espacio de la subjetividad del intérprete (el caso del tribunal alemán referencia de los cigarrillos que son vendidos en dicho país, donde se exponen los principios de libertad de oficio o profesión y el derecho a la salud.

Los límites de la racionalidad al parecer establecen la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación. Las posibilidades de la racionalidad está limitada en primer lugar, en razón de la dificultad para establecer la certeza de las premisas empíricas desde todo esta perspectivas, los conocimientos empíricos del intérprete también son limitados, en segundo lugar las limitaciones surgen de la complejidad que resulten combinar las variables de la conclusión, el intérprete dispone de un margen irreductible de subjetividad en que puede hacer valer sus apreciaciones como dijimos anteriormente por medio de su ideología (por lo general progre) ya sea político, social etc.

b. Los límites racionales en las cargas de argumentación:

Las contradicciones que mencionamos anteriormente pone al intérprete de gozar de subjetividad; por lo que la escogencia de una tesis o la otra de ALEXY sobre la teoría de los derechos fundamentales o el epílogo de este, corresponde a la ideología del juez; por ejemplo un juez en algún caso en particular puede guiarse mejor por medios de los principios democráticos o juez puede optar guiarse mejor por medio de aquellas que afectan la igualdad y seguridad jurídica estos sacrificios solo se presenciarán si se obtiene beneficiosos mayores.

6. CONCLUSIÓN

En suma, BERNAL PULIDO nos expresa de que si en la ponderación no sea el método más idóneo para resolverlo todo, no es un (resuelve todo); no obstante, concierne a los colisiones que se presentan, siempre no va arrojar una única respuesta correcta, por lo que el criterio del juez, siempre va haber una subjetividad por parte del operador jurídico en la que va a imponer siempre su ideología (por lo general progre), en esta medida la ponderación es un procedimiento en el que se va a fundamentar sus decisiones, pero que de ninguna manera va hacer objetivo el juez (sino la mayor de las veces —subjetivo— por lo que siempre existirá margen irreductible de discrecionalidad mas no de arbitrariedad, según este).



25 de agosto de 2010

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS LÍMITES SEGÚN JORGE CARPIZO



1. EL VALOR DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El tribunal es lo mayor que se ha creado, es la mejor defensa del orden constitucional, la democracia, es la menos mala de todas las formas de gobierno que el hombre ha construido, de 1984 a nuestros días, son más las constituciones que incorporan la institución de tribunales y de cortes constitucionales, que como no lo hacían anteriormente, es algo es totalmente nuevo.

Como pieza clave, la jurisdicción constitucional se integra por el conjunto de garantías constitucionales que la propia constitución establece para reintegrar el orden fundamental violados por los órganos del poder, en principio el tribunal constitucional es el encargado de conocer y decidir en última instancia sobre los conflictos de interpretación de la ley fundamental; el tribunal goza de jerarquía superior respecto a los órganos considerados secundarios.

El control de constitucionalidad es muy antiguo, entre las primeras reseñas históricas podemos encontrar la de Cundinamarca de 1811 en la cual los ciudadanos podían tener vía de acción en contra de todo acto jurídico, la constitución colombiana de 1858 facultaba a la corte suprema de justicia por conflictos que hubiese entre estados federados de la nueva granada, de esta forma el control concentrado de constitucionalidad en América Latina cuenta con particularidades propias.

Antes lo horrores cometidos durante la segunda guerra mundial, en Europa se crea un sistema de constitucionalidad a través de un tribunal especializado, se considera que la existencia de un tribunal constitucional constituye en Europa una revolución en la defensa de los derechos humanos (DD.HH).


¿Esta facultado un tribunal constitucional para revisar y controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional aplicada por el órgano revisor de la constitución o confirmada a través de un referendo? ¿Tiene el tribunal constitucional algunos límites? ¿Hay constituciones que lo concedan?

2. PODER CONSTITUYENTE Y PODER CONSTITUIDO

Poder constituyente = soberanía y pueblo

Poder constituido = poder que ejerce el Estado

El constitucionalismo moderno se basa en la diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos, los poderes constituidos derivan de la constitución misma, los constituidos son creados por el propio poder constituyente en la constitución.

Poder constituyente = ilimitado

Poderes constituidos = limitados (tienen cierto punto hasta donde puede llegar hasta donde diga la constitución)

De esta manera:

Poder constituidos = poder revisor, tribunal constitucional y órganos constitucionales

Por lo que hay unos que tienen más jerarquía que otros, por lo que podemos hacer una subdivisión entre poder constituidos primarios, secundarios y terciarios , siendo los primarios superiores a los secundarios y así sucesivamente; todos son constituidos por que se crean a partir de la constitución misma .

Poder constituidos primarios= órgano revisor, tribunal constitucional y el órgano constitucional autónomo

Poderes constituidos secundarios= son los poderes judiciales, legislativo, ejecutivo y órganos constitucionales autónomos

Después vamos a ver más adelante cómo cambia esto, a lo que se refiere el autor al poder constituidos terciario, cambiará cuando es puesta como una pirámide de KELSEN y por los contenidos que veremos a continuación.

El órgano revisor es importante porque puede cambiar la estructura de los secundarios, el órgano revisor es independiente a los secundarios aunque se integran, los secundarios esta introducido en el sistema de los pesos y contrapesos.

El tribunal constitucional es jerárquicamente superior porque goza de la competencia de controlar la constitucionalidad de las normas y actos que profieren los secundarios, sino gozara de esa competencia no lo pudiese hacer, los conflictos de los secundarios sería la competencia pero no de jerarquía, los primarios y secundarios son constituidos por tanto limitados, “por lo que el poder tiende a corromper y el poder absoluto corrompe totalmente” (eso le decía LORD ACTON), la misma constitución tiene límites como es el órgano revisor, la idea central de un sistema democrático es el check and balances como lo precisó el brillante jurista CAPPELLETTI, el poder no puede ser ilimitado , la metáfora de quien vigila al vigilante ¿quién lo puede hacer realmente?

El órgano revisor de la constitución es superior al tribunal constitucional, la constitución es la que puede responder quién prima sobre quien, puede que establezcan que el tribunal constitucional revise lo del órgano revisor ¿y si la constitución no dice nada? ¿Si el problema no es de jerarquía sino de competencia? La constitución puede facultar al tribunal constitucional para revisar la constitucionalidad de la reforma constitucional, hasta ahora son pocas las constituciones que lo permiten.

3. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL ÓRGANO REVISOR DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

   El tribunal es permanente y el órgano solo se da en ocasiones aunque en un país puede ser diferente, la función del tribunal es la defensa de la constitución, controlando la constitucionalidad de las normas de actos y conflictos de los poderes secundarios.

La función del órgano revisor es actualizar la obra del poder constituyente alterando y reformando la constitución, el tribunal constitucional necesita argumentar, mientras el órgano revisor no necesita argumentar .

El tribunal constitucional no es el único guardián de la constitución también lo es la sociedad (el individuo), el órgano revisor, los órganos constituidos secundarios, el tribunal constitucional no siempre lo hace todo, el tribunal en algunos países en algunas constituciones no conoce del juicio de responsabilidades, de estados de emergencia, declaración de guerra, reducción de consejos de la judicatura, recomendaciones del ombudsman; grandes defensores de los derechos humanos: también lo son el poder constituyente, los órganos revisores, órganos ejecutivo , el legislador y los ombudsman, pero los tribunales constitucionales son los que están en una forma más privilegiados para defender los derechos humanos y las arbitrariedades que se presente.

4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO ÓRGANO POLÍTICO.

La constitución expresamente señala las facultades del tribunal, son señaladas por la constitución, el tribunal controla la constitucionalidad de las normas generales , el tribunal constitucional según KELSEN actúa como legislador negativo ya que controla la constitucionalidad de los actos administrativos, controla las sentencias definitivas, interpreta la constitución, resuelve conflictos internacionales, declara la inconstitucionalidad de partidos políticos, por lo que el tribunal constitucional además posee una función política.

¿Pero cuáles son esos límites y responsabilidades del tribunal, hasta dónde puede llegar, es posible que un órgano del estado acumule tantas funciones?

Por lo que va a ser muy importante mirar, el perfil del magistrado, el procedimiento para su elección o designación, lo que muchos de estos no son preparados, sino que consiguen los puestos en las negociaciones políticas, no se dice que tiene que ser un “super sabio” , pero si tienen la brújula de guiar la constitución y colocarse por arriba de intereses políticos, económicos, sociales y culturales, KELSEN dice que los magistrados del tribunal constitucional debe reunirse con juristas eminentes todos el tiempo.

5. INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

El tribunal utiliza siempre la interpretación que puede ser de carácter restrictivo, liberal (aunque siempre es progre), amplio, ideológico y valorativo, por lo que el tribunal debe de proteger siempre los más valioso del hombre que es su libertad y el derecho de dignidad.

La interpretación valorativa o axiológica se fundamenta en la facultades que se le atribuye al tribunal constitucional; el tribunal establece una jerarquía axiológica, la cual unos priman sobre otros, a la que otros se harían a un lado (ponderación). Otra técnica es la del principio de razonabilidad, basado en el principio de igualdad y no discriminación, lo cual los argumentos deben de estar justificados, lo cual implica un juicio de valor, el que más utiliza el tribunal constitucional es el de: proporcionalidad, la cual tiene una relación medio-fin, idoneidad y necesidad, el principio de proporcionalidad provee soluciones para resolver conflictos entre los derechos fundamentales y el interés general todos estos principios están ligados, el principio de supremacía constitucional, la defensa de los derechos humanos y las de los pesos y contrapesos.

Hay que ser muy cuidadoso, por lo que el tribunal constitucional no puede usurpar las funciones del poder constituyente, ni del órgano revisor de la constitución, pero sí puede deducir principios implícitos como la de dignidad humana, libertad , estado de bienestar; los tribunales en sí persiguen la certeza y la seguridad jurídica, es muy importante que el tribunal constitucional sepa autolimitarse (self-restraint) que jamás pretenda usurpar funciones que la constitución atribuye a otros órganos (autolimitación).

6. LÍMITES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUIDOS PRIMARIOS.

El único poder ilimitado es el constituyente

El órgano revisor de la constitución, esta subordinado a quien lo creo, el órgano revisor tiene límites que derivan de la propia constitución, estos límites pueden ser expresos e implícitos

Los límites expresos = cláusulas pétreas

Los límites implícitos = valores y principios

Por lo que el órgano revisor no puede tocar esos límites expresos, osea la cláusulas pétreas, porque estaría siendo arbitrario, el que podría cambiar estos límites expresos sería el poder constituyente no el constituido., el órgano tiene y puede modificar pero no destruir la constitución, si lo hiciera estuviera en el papel del poder constituyente soberano; el problema es cuales son los principios y valores que tocar y no puede tocar el órgano revisor constitucional. Cada institución decide por medio del poder constituyente decidir que principios aportar como el de la no reelección, (muy común en nuestro caso colombiano, que se infringe con URIBE), la no separación de estado e iglesia. Hay constituciones que introducen muchas cláusulas pétreas o valores fundamentales; a lo que el órgano puede crear y no, por ejemplo aprobar la concentración de poderes, no puede cambiar un sistema federal por uno central, la que no puede tocar es el principio en sí, no puede suplantar, porque es pétreo.

El tribunal constitucional no puede ir más allá de las funciones que le expresa la constitución y no puede usurpar atribución del poder constituyente, respeta las cláusulas pétreas y acata la constitución nacional material.

7. LOS CONTROLES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Tiene límites, pero también participa en los pesos y contrapesos, el poder judicial como tal no es un poder político, el tribunal constitucional es un órgano que es superior al poder judicial y se encuentran superior de jerarquía

¿Pero quién controla al tribunal? ¿Quién controla a los vigilantes?

Es la misma constitución la que lo debe hacer, estableciendo los sistemas de los checks and balances, es algo nuevo del neoconstitucionalismo, también existen controles metaconstitucionales, el tribunal constitucional, tiene un control de justicia supranacional pues lo que sí ha aceptado la competencia jurisdiccional como por ejemplo la Corte IDH, cuando ya se ha agotado las instancias internas; el órgano revisor puede modificar la estructura del tribunal constitucional y el número de magistrados, por ejemplo:

Dos controles en materia de órgano constituido secundarios:

Juicio de responsabilidad (contra los magistrados responsables)

Control, a que las elecciones de los magistrados se encuentran a manos de políticos

Estoy a favor junto con el autor, que cuando se habla del control y límites de cualquier órgano se habla de equilibrios de poder no de medidas que lo debilitan o neutralizan, que lo impidan de cumplir con sus funciones, por lo que no parece correcto, hablar de revocatoria de mandato hacia los jueces, como sucedía anteriormente en la Unión Soviética.

¿Puede un tribunal constitucional controlar una reforma constitucional aprobada por un referendo?

El tribunal guarda una jerarquía superior respecto al órgano, el órgano guarda una jerarquía superior respecto al tribunal no existe regulación entre ellos, sino que es cuestión de competencias cada uno es independiente por medio de lo que le dice la ley, no la natural, sino la positiva.

Podríamos decir en cierta forma que depende del país y la constitución; la constitución es la que puede señalar quien es superior (el tribunal versus el órgano revisor) y si también esta facultado para controlar la constitucionalidad de la reforma ya sea en tema procedimental o de fondo, el vigilante de la constitución nacional.

La rama judicial, legislativa y judicial son poderes terciarios, como dijimos anteriormente que iba a cambiar, por lo que se convertiría en una pirámide kelsiana (siendo que no es de KELSEN) en la cual la cúspide se encuentra el poder constituyente.

La constitución también puede señalar las funciones de jerarquía superior del órgano revisor pero no es muy usual, si esta norma existiese el tribunal constitucional entonces no pudiese hacer absolutamente nada, el órgano puede superar al tribunal constitucional a través de una reforma constitucional, por la que podría alterar su estructura,

Corriente en la que dice en que el tribunal sí puede hacer la constitucionalidad aunque no la establezca la constitución

OTTO BACHOF sostiene que en la normas constitucionales existen normas inconstitucionales (inválidas)

En la actualidad se centra en, si en verdad el tribunal constitucional o no puede controlar la constitucionalidad de una reforma constitucional, es un debate actual, ya que los tribunales se ha adjudicado, esta opción, sin necesidad que la constitución se los diga. Después de todo porque el juez dentro de sus limites, por que no ha de poder juzgar la ley constitucional como juzga la ley ordinaria y como juzga el reglamento. Se dice entonces que desde el punto de vista material no se puede hacer.

No, porque estaría violando y controlando la decisión del pueblo y es así la del poder constituyente originario, lo cual no tiene límites jurídicos, se estaría usurpando la competencia como poder de los poderes al pueblo, se estaría situando como un poder constituido primario sin límites incontrolable, es algo metajurídico por lo que se estaría desconociendo su función esencial, de custodia y salvaguarda de la constitución porque estaría además optando por medios metajurídicos de naturaleza violenta. En conclusión estarían presentando problemas a los votantes del referendo.

Si una constitución concediera al tribunal la facilidad de controlar la materia de una reforma constitucional aprobada por medio de un referendo, sería una contradicción, por lo que el poder constituyente y el poder constituidos estarían en el mismo lugar, se vendrían peligros demagógicos, en la que pondrían en peligro la existencia del tribunal.

Hasta donde conozco no existe constitucionalismo alguno que faculte al tribunal constitucional a controlar de fondo la materia de constitucionalidad de una reforma ya sea por medio de un referendo.

¿Pero se puede controlar el procedimiento de un referendo?

Es distinto ahora la cuestión, pero la constitución tiene que hacerlo para que se dé, eso sí, sin ninguna clases de ambigüedades, de manera expresa y clara; el tribunal constitucional puede vigilar, que el poder constituyente no vaya a tener vicios de procedimiento mas no de fondo, no lo puede hacer porque estaría contradiciendo en sí mismo el fin de la corporación.

¿Puede el tribunal constitucional controlar una reforma constitucional aprobada por el órgano revisor de la constitución?

El poder revisor no puede vulnerar, infringir las cláusulas pétreas a los límites implícitos representados por los principios o valores individuales que individualiza a la constitución, pues si tales principios o valores se vulneran no se entraría revisando o modificando la constitución, sino creándose una nueva; se concentra el tribunal constitucional en un órgano ilimitado y sin la posibilidad en principio y con múltiples funciones, por lo que no puede ser así, en consecuencia, el tribunal constitucional solo tendría un contrapeso, la destrucción del orden constitucional, si la constitución no le otorga dicha facultad; la corte constitucional no se le puede dar esa atribución por medio de una interpretación porque:

Estaría sobrepasando su competencia y usurpando competencias que no le corresponde

No protegería la constitución, sino en casos a la hora de resolver los medios jurídicos.

Por lo tanto en conclusión no es aceptable la tesis del tribunal que le da la facultad de controlar una reforma constitucional, no sería lógico, que la constitución le otorgue varias funciones al tribunal en un órgano limitado; que no se debe usurpar funciones de otros ni equiparse al poder constituyente, aunque algunos lo hagan en la realidad, no puede ser así.

¿Puede el tribunal constitucional controlar la constitucionalidad del procedimiento de la reforma constitucional?

En principio parece que sí, pues si se violó el procedimiento se dice que imposibilita que las normas en cuestión sean parte de la constitución, pero solo lo puede hacer si la constitución se lo exprese claramente, sin ninguna clases de ambigüedades, como lo mencionamos anteriormente, en el artículo 241 de nuestra constitución, que lo faculta para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad de las reformas constitucionales (cualquiera que sea su origen) (pero exclusivamente , “ojo” , por vicios de procedimiento), ya sea por medio de plebiscito, consulta popular o este caso el de referendo.

Desde que nació el constitucionalismo moderno, se ha venido desarrollando una lucha tremenda por asegurar que el proceso del poder se desarrolle por los cauces constitucionales que particularizan a la democracia con sus dos grandes vertientes, los contrapesos y controles al poder y la garantía del respeto a los derechos humanos, el tribunal constitucional por lo que se ha venido fortaleciendo debido a la catástrofe de la segunda guerra mundial por el retorno al sistema democrático de muchos países, pero basta decir que aunque se haya fortalecido no quiere decir que tenga facultades de arbitrariedades por qué no se debe ser ilimitado o incontrolado y no tender al abuso del detrimento de las libertades de las personas.

8. ALGUNAS REFLEXIONES Y PROPUESTAS

Los tribunales constitucionales poseen presupuestos, por lo que sí existe un tribunal constitucional este debe contribuir a la transición constitucional pacífica, por lo que la transición constitucionales han dado que se superen sistemas como los dictatoriales, totalitarios, autocráticos, para irse dirigiendo a sistemas democráticos, por lo que todos estos procesos de transición constitucionales deben ser avaluados y ratificados a través de un referendo, como expresión del poder constituyente.

Existe una tendencia actual a sobrecargar al tribunal constitucional, por lo que se tiende la tendencia de que no hay órgano mejor que el del tribunal constitucional, ya que este posee “imparcialidad” (siendo que no existe), por lo que este tribunal es el árbitro último de las controversias políticas, pues ya que no existe otro mejor, ese es una respuesta válida en cierto punto, pero a este tribunal no se le puede sobrecargar con temas políticos porque se involucra otros tipos de conflictos particulares, por lo que hay ser muy prudente a la hora de darle esas funciones.

Por ejemplo: como la de inhabilitar de los cargos a los ministros, declarar un interinato en el cargo de jefe de estado, expresar sus criterios sobre las medidas de emergencias, decidir de la extradición de ciudadanos, comprobar las circunstancias de las disolución del parlamento, presentación de iniciativa legislativa, decidir las acusaciones sobre la legalidad en las elecciones del presidente y vicepresidente

Entonces parece que él:

Siglo XIX — fue el siglo de los parlamentos

Siglo XX —  el siglo de los órganos ejecutivos

Siglo XXI — el siglo de los tribunales constitucionales (por lo que está de moda, sobre todo para los ponderadores neoconstitucionalistas)

En algunos países se cree que el tribunal constitucional es un (chamán) es un resuelve todo los problemas, por lo que no debería ser así, porque iría contra las libertades individuales

El tribunal constitucional y el derecho constitucional tiene modas, por lo que es un instrumento más eficaz para la defensa de la constitución y los derechos humanos (DD.HH), el tribunal constitucional no puede por lo tanto controlar la expresión de la voluntad del poder constituyente, por lo que este poder constituido no puede controlar lo que hace el poder constituyente originario.

El poder constituyente tiene jurídicamente la máxima libertad incluso para equivocarse, rectificar y volver a equivocarse, por lo que el autor propone un proyecto de reforma constitucional sea puesto a las consideraciones del tribunal constitucional pero conocer si estima que dicho proyecto respeta los límites expresos e implícitos, (vistos anteriormente) de la propia constitución, por lo que se fijará un plazo para dictar un dictamen y presentar los argumentos y darle total publicidad por lo que se proyecto se sujetará a un referendo.

Por lo que se puede decir que cuando un tribunal tiene más prestigio que otros, la seguridad jurídica aumenta, y esa seguridad aumenta debido a cuando se protege de mayor forma los derechos humanos dentro de un país.

El autor propone que la organización y la vigilancia del referendo este hecha también por el tribunal electoral en el caso colombiano del Consejo Nacional Electoral (CNE), por lo que estaría en funciones de los dos, pero es importante cabe resaltar que la constitución así lo exprese, que esto protegería las bases de la supremacía constitucional, la distinción entre poder constituyente y poder constituido, los pesos y contrapesos y los controles del poder público.