13 de diciembre de 2010

LA RACIONALIDAD DE LA PONDERACIÓN SEGÚN BERNAL PULIDO





En el mundo de hoy podemos venir reconociendo que en el sistema jurídico se ha venido fortaleciendo a la idea de las reglas y los principios; el primero se basa en la subsunción y el segundo se da por la ponderación, según dicen los teóricos del neoconstitucionalismo.


La pregunta que nos interesa saber es: 

¿Es la ponderación un procedimiento racional o no, para la aplicación de las normas jurídicas o es un mero “retoque” para justificar toda laya de decisiones judiciales?


Según críticos como HABERMAS sostiene que la ponderación es un procedimiento arbitrario y salomónico; por la cual no está revestido el juez, hacerlo sería usurpar competencias atribuidas por la constitución a otros poderes del Estado.


¿Es la ponderación el procedimiento racional para la aplicación de las normas jurídicas?


Es esta unas de las críticas hechas por el profesor GARCÍA AMADO. Este dice que la ponderación no es clara, es un fórmula retórica; ergotiza, que este procedimiento no garantiza la objetividad, solo puede verse las apreciaciones subjetivas y empíricas, ideológicas que hace el juez, en palabras de DWORKIN no ofrece la única respuesta correcta por el caso que se aplica, esto es referente a la primera crítica. Estas críticas hechas por los estudiosos del derecho afirma la inconmensurabilidad de esta ponderación, que no se debe de dar, ya que no posee jerarquización entre los principios, ya que no existe una “unidad de medida”, utilizando palabras de HABERMAS. Como última de las críticas respecto a la racionalidad de la ponderación tiene que ver con los resultados que arroja, porque lo que son totalmente resultados particulares (específicos) y no son generales, a lo que rigen en contra la certeza jurídica, la coherencia y la generalidad del derecho.


A juicio del autor, se puede acotar lo siguiente:


Las críticas hechas anteriormente, son totalmente irracionales, más que decir, que la irracionalidad se debe en la ponderación, sino más bien en las críticas; la ponderación jamás y nunca, va a garantizar una perfecta objetividad, sería un ideal, una visión que quisiéramos al avanzar dentro del ámbito normativo, eso es lo que se anhela en el sistema jurídico, pero es un tema tan controversial como lo es con los principios que están vinculados siempre con la ideología y las posturas; los principios son totalmente indeterminados, los hechos fácticos, los casos... van a ser distintos constantemente, piénsese en un catálogo de principios constitucionales y legales totalmente determinados que deben estar revestidos para irradiar todo el ordenamiento jurídicos colombiano.


Nos encontraríamos en un caso frente a los principios, ya que se prestaría para la deliberación política (que no es lo que queremos que pase), por lo que la subjetividad no lo va a tener el juzgado, sino el legislador;lo que cambiaría de esta manera la racionalidad de la ponderación, el mundo jurídico en el partido de la constitución debe de estar al criterio a todos esos cambios que sobrevenidamente va a venir, atendiendo todos los casos para una posible solución “racionada”.


Buscar la objetividad del juez como dijimos es utópico, por lo que el juez siempre va a tender a motivar sus ideologías, posturas y conocimientos; esa subjetividad que lleva cada persona se demuestra en la ponderación, como lo es la subsunción, por lo que no se puede decir, como dicen algunos tratadistas es reemplazar la subjetividad, la deliberación, siempre que este acorde dentro del margen del Estado constitucional, bajo la figura del "Estado social de derecho".


Ahora cabe destacar o aclarar que lo que se anhela en una sociedad es la objetividad y no puede llegar al todo de ella, no quiere decir que no busquemos su máxima expresión como valor, por lo que debe de buscar el mayor grado posible de racionalidad cuando se aplican los principios por medios de la subsunción; la racionalidad en sentido teórico, exige que las teorías y los conceptos tengan una estructura precisa, sean claros y estén libres de toda contradicción, la racionalidad en sentido práctico, determina la condiciones que en un acto humano de resumidas cuentas pasa a ser racional.


Se ha dicho que para que sea racional una decisión esta debe ser susceptible de ser fundamentada en derecho en términos claros, consistentes y saturadas (todos son presupuestos de la racionalidad tema que no es de este escrito).

Por la ponderación debe de constar de todos los presupuestos de la racionalidad para que esta sea precisa y aplicable al caso correctamente.


¿Existe algún modelo que pueda saciar la ponderación, ya sea en sentido práctico o teórico, la naturaleza de la racionalidad?


En un escrito pasado (ver, aquí), que realice sobre la ponderación, basándome también en el profesor BERNAL PULIDO y ALEXY, dije que la etapa de la ponderación eran tres: «la ley de la ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación».


Hemos dicho y anotado que los principios son mandatos de optimización y dicen que algo debe ser realizado en la mayor medida posible, y no son como las reglas que están establecidas explícitamente que se deben de hacer (todo o nada), se debe de reiterar que cuando los principios colisionan (todo esto siguiendo a ALEXY), el mejor procedimiento para eliminar esa incompatibilidad es la ponderación. Es la ponderación la que tiene que estar estructurada por medio del cual no debe de establecerse una relación absoluta sino una relación de precedencia condicionada, entre los principios a la luz de las circunstancias del caso, a fin de determinar el sentido de la decisión judicial.


Según ALEXY la estructura de la ponderación se compone de tres pesos que lo analizaremos rápidamente; reitero, ya que no hace parte de este escrito.


La ley de la ponderación: hace referencias según ALEXY  y BERNAL PULIDO, a cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro, por lo que podemos decir estos tres puntos esenciales dentro de la estructura de la ponderación dentro de esta ley.


Primero: se debe definir el grado de la no satisfacción o de afectación de la ponderación de principios


Segundo: la satisfacción del principio que juegan en sentido contrario


Tercero: la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o no satisfacción del otro.


ALEXY advierte además que la conmensurabilidad de los principios se pueden realizar por medio de una escala tríadica, dado al grado de la importancia de los principios en coalición: grave, medio o leve.


Otro factor importante aquí dentro de la ley de la ponderación es el llamado peso abstracto, que se refiere al valor que tiene dada principio en sí, piénsese por ejemplo en la libertad de expresión y el derecho a la vida, debe de prevalecer este último porque para poder ejercer la expresión hay que tener vida, todo esto cambia valga decir depende del sistema jurídico en que se encuentre, por lo que hay sistema que le da más importancia a la dignidad humana y otros más importancias a la democracia.


Otro factor tiene que ser con la variable llamada “S”, que se refiere a las apreciaciones empíricas, a la importancia de los principios en colisión, por lo que puede tener un grado diferente de certeza o de seguridad, por lo que cambia el peso relativo, que se le atribuya a cada principio en la ponderación, factos que se desarrollan con la fórmula del peso.


En la fórmula del peso se va a responder, la pregunta acerca del peso que debe de tener cada principio dentro de la ponderación, cuya fórmula lo explicamos en un escrito anterior (ver, aquí).


                                               IPiC x GPiA x SPiC


GPijC =
                                                
                                                 WPjC x GPjA x SPjC


En síntesis esta fórmula establece, el peso concreto del principio (Pi), en relación con el principio (Pj), derivado del peso abstracto y de la seguridad que se deben de tener respecto al caso por lo que mediante el peso abstracto y de la seguridad que se deben de tener respecto al caso por lo que mediante el peso abstracto del principio por medio de la escala triádica, ya ambas mencionadas ya sea grave, medio o leve, se le debe de asignar un valor numérico al principio, con el fin de determinar el peso concreto; entonces el principio que tenga el mayor peso concreto, va a predominar respecto al caso en conflicto, por lo que se va a ordenar o prohibir algo en forma en que haya salido vencedor, alguno de los dos principios en conflicto.


Las cargas de argumentación: como último factor dentro de la estructura de la ponderación de ALEXY, se presenta exclusivamente en caso de empates dentro de la fórmula del peso, cuando el peso en concreto de un principio es idéntico al peso concreto del otro principio, expresándose así cuando GPijC es idéntico en peso concreto a GPijC, para dar solución a esta compatibilidad hay dos (2) alternativas:


Primero: la respuesta está en la teoría de los derechos fundamentales


Segundo: la respuesta está en el epílogo de la teoría de los derechos fundamentales.


En la primera obra ALEXY hace referencia a las cargas de argumentación a favor de la libertad y la igualdad jurídica, del principio in dubio pro libertate, ningún principio podrá contrariar siempre y cuando solo con la excepción que se den razones más fuertes para hacerlos, pero por reglas generales deben de prevalecer la libertad e igualdad jurídica.


Para la segunda respuesta de ALEXY, respecto al epílogo, se debe de defender, ergotiza y debe darse la razón a favor del control constitucional de una ley, debe de ser declarada no desproporcionada, por lo tanto declarada constitucional, por lo que juega siempre a favor de la democracia, desde el punto de vista del principio democrático (según BERNAL PULIDO esta sería la más apropiada).


LA FUNCIÓN Y LA ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA DEL PESO.


Partimos desde el punto de vista que quiso presentar ALEXY en la fórmula del peso, con el correspondiente peso concreto, se mide la aplicabilidad de un principio frente al otro del cual deba de tener más importancia, de este modo según BERNAL PULIDO dice que se interconecta con el subprincipio de proporcionalidad, sin embargo haría que se convirtiera en una nueva ley de ponderación, por lo que expresa el autor que ahora en la fórmula del peso, no solo se va a tomar el peso concreto en sí, sino que se debe de ir más allá, tomando el peso abstracto de los principios y tomando las seguridades de las apreciaciones empíricas, que según este debe de expresarse mediante la siguiente fórmula:
GPi,JC = Gpj,IC


Con esta “nueva ley” de ponderación podrá pensarse en el siguiente ejemplo:


Un niño necesita que se le haga una transfusión de sangre, debido a que está en peligro su vida, por lo que sus padres por tener cierta filiación religiosa no le permiten al niño, hacerle la transfusión por lo que se abstienen a realizarlo.


Vemos varias cosas aquí presente:


Primero: la colisión entre el derecho a la vida versus derecho a la libertad de conciencia.


Segundo: ¿el Tribunal Constitucional podrá considerar la afectación o no satisfacción de principios, a pesar que se opongan para ello?


Por lo que debemos acotar lo siguiente:


El derecho a la libertad de conciencia (es grave, por lo tanto el valor numérico es de 4)


El derecho a la vida (es grave, por lo tanto el valor numérico es de 4).


Pero la cuestión cambia, cómo vemos ahora, como argumentos del profesor BERNAL PULIDO, que dice que se da con los siguientes dos hechos, por lo que se trata de una "nueva ley" de ponderación.


Se mide el peso abstracto, que ahora si son distintos entre los dos (2)


El peso abstracto de la libertad de conciencia es de dos (2) medio


El peso abstracto de la vida es de cuatro (4) intenso


Sencillamente, si no hay vida, no hay libertad de expresión


Concierne a las operaciones empíricas, de que ambos principios son seguros, los dos tienen la equivalencia de uno (1) solo (seguridad de las premisas).


Esto quiere decir finalmente, sin alardear tanto, que el principio de la vida predomina sobre el otro, por ende, se hace la transfusión de sangre y se protege la vida del niño como medida constitucional, todo esto hace parte respecto a la función de la fórmula del peso, ahora vendrá la estructura de la fórmula del peso como último eslabón de este capítulo.


LA ESTRUCTURA DE LA FÓRMULA DE PESO.


En este último eslabón se hablará, sobre el grado de importancia de los principios en colisión, el peso abstracto de los principios en colisión y la seguridad de las premisas.


El grado de importancia de los principios en colisión:


Resumidamente lo que quiso decir el profesor BERNAL PULIDO en este eslabón es que los principios cuando entran en colisión entre sí, no se sabe realmente cuál puede ganar a ciencia cierta, si no lo pertinente aquí sería ver exactamente las condiciones fácticas y normativas del caso específico, por lo que en un “caso fácil” la cuestión puede ser distinta y en un “caso difícil” la cuestión puede ser distinta también, por lo que el papel del juez es importante en estos "casos" ya que se tiene el poder de deliberar, tiene la facultad de disentir y decidir depende del caso concreto, piénsese en el caso difícil del tabaco de ALEXY, en este caso se juega el principio de la libertad de oficio versus la protección intensa de salud, por lo que pensaríamos que siempre debería de ganar el de la salud o de la libertad de oficio para otros, por lo que dependería al caso en específico, porque de nada se asegura que una empresa de cigarros, piénsese en la Philip Morris, con el hecho de informar claramente, detalladamente que consumir cigarrillos causa problemas de salud dejar de fumar o que esté prohibido, de hecho puede que se fume más, ya que la persona tiende a hacer más rápido lo prohibido; por lo que el asunto no es de información sino de voluntad.


Lo que depende cada caso, reitero, son las condiciones fácticas y normativas, por lo que el juez debe de tener en cuenta como papel que desempeña.

Desde un principio de vista puede ver, si el significado de “sí” de las posiciones jurídicas relevantes del lado de cada principio desde el punto de vista del concepto de persona, presupuesto por el sistema jurídico y político.


En palabras de RAWLS: debe atribuírsele un peso mayor a los derechos liberales vinculados de manera estrecha con las capacidades morales de la persona, por lo tanto debe de ser así la importancia que debe de atribuirse a tal principio”.


Desde un segundo punto de vista es la importancia que se le debe de dar la posición jurídica, considerada desde el punto de vista del contenido de los principios relevantes.


Por ejemplo: se considera más afectada privar de educación a una niña, que un darle un doctorado a cierta persona en cualquier universidad de Alemania o Italia, se considera afectada la censura publicitaria de la oposición política que estar publicando detalles de la vida sexual de personas de farándula.


Por lo que detrás de estas perspectivas, la importancia de los principios depende de la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance y duración, con lo que la medida afecta y satisface correlativamente los principios en juego.


EL PESO ABSTRACTO DE LOS PRINCIPIOS EN COLISIÓN


En este acápite también se puede reflejar la deliberación que posee el juez, a la hora de determinar el peso abstracto de los principios, el peso abstracto siempre dependerá a la postura ideológica y teórica del juez, por lo que se dice que debe ser lo más racional posible y debe de agobiarse acerca de una teoría sustancial de la constitución


El problema radica en que si un derecho como la vida, tenga el mismo valor de la dignidad humana y al de los principios democráticos ¿que se deba de hacer?


Entonces se responderá si se asume una teoría individualista (pensemos en la liberal/libertaria) por lo que el el juez atribuye el peso más alto de la libertad y si es comunitarista, se retribuirá de acuerdo con los bienes colectivos, por lo que el juez debe de resolver de acuerdo a la teoría sustancial de la constitución; lo difícil sería si reconocer tal teoría es aplicar la única respuesta unívoca de resolver los conflictos, por lo que no hay una “única respuesta correcta”.


LA SEGURIDAD DE LAS PREMISAS


Se comenta sobre los límites racionales que debe de poseer el juez a la hora de determinar la seguridad de las premisas entonces todo dependerá a la eficiencia, velocidad, probabilidad, alcance y duración del efecto que tenga sobre ellos de medida que en juego cada caso, los límites de racionalidad tienen que ver con la fiabilidad de las perspectivas ya que el poder del juez está limitado, otro de los factores es la falta de certeza de las premisas que da lugar a un margen de acción epistemológica normativa parlamentarias y los demás poderes públicos en los casos concretos debe establecerse si las premisas normativas relevantes son fiables, plausibles o no ¿son evidentemente falsas?


CONCLUSIÓN


Es preciso enfatizar en palabras de BERNAL PULIDO, que la fórmula de peso, no es un procedimiento algorítmico que se pueda ofrecer a cada caso una respuesta correcta, por lo que reconocer sus propias límites de racionalidad, el juez siempre va a poseer el margen de deliberación, por lo que juega un papel determinante por medio de sus teorías e ideologías, pero todo eso esta cobijado bajo la racionalidad. Esta racionalidad va a mantener con claridad sus límites; la fórmula de peso hace explícito todos los elementos, que el juez debe de tener en cuenta, para que sus decisiones encuentren un respaldo en una fundamentación correcta. En la práctica jurídica estas decisiones judiciales conforma una red de precedentes que permite la aplicación consistente, coherente de los principios y la predicción de los resultados de las ponderaciones futuras; la fórmula de peso es un buen ejemplo de cómo algunos problemas prácticos del derecho constitucional puede resolverse con ayuda de consideraciones de la filosofía del derecho.

27 de noviembre de 2010

EL JUICIO DE PONDERACIÓN SEGÚN PRIETO SANCHÍS




A. SOBRE LAS ANTINOMIAS Y LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.

Siempre que haya una norma que prohíba algo y otra norma que permita hacer algo, se hablara de antinomias de una norma; hablemos entonces de las formas de resolver las antinomias ya sea por medio del criterio jerárquico, cronológico o especial.

PRIETO SANCHÍS habla sobre el criterio de especialidad siendo este uno de los criterios clásicos para resolverla, es uno de los más importantes, pero este no puede rellenar siempre o saciar todo el ordenamiento jurídico. El profesor PRIETO SANCHÍS, habla de las antinomias contingentes o en concreto que se refiere a las obligaciones superpuestas, por lo que el sujeto esta llamado al cumplimiento de ambas, pero que en la práctica es imposible realizar ambas.

Por ejemplo: una persona va a una entrevista de trabajo y al momento de ir le ocurre un percance, se accidenta, y al accidentarse va con un amigo suyo en el asiento de al lado, y este está herido, por lo que la pregunta sería ¿Qué debo hacer? Voy a a la entrevista de trabajo o llevo a mi amigo a un hospital, por lo que debo de incumplir alguna de las dos obligaciones, por lo que en la práctica es casi imposible tomar las dos.

Esta es diferente a las antinomias en abstracto.

Por ejemplo: Está prohibido el aborto o se permite el aborto terapéutico (antinomia en abstracto)

Es aquí donde la ponderación entra, por lo que es necesaria para la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias, estos principios no carecen de condición de aplicación.

Póngase de ejemplo: el principio de igualdad que debe ser contenida racionalmente, sino se justifica racionalmente, después parcialmente será injustificada por lo tanto desigual, entonces se puede ver por medio de las condiciones fácticas, cuando un caso debe ser tratado igualmente o desigualmente, por lo que siempre habría de razón de sopesar o ponderar los tratos, porque hay caso en común pero no todo es igual.

Según PRIETO SANCHÍS las antinomias se caracterizan por:

  • Por que o bien no existe una superposición de los supuestos de hechos de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales, o bien aun cuando pudieran identificarse, las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos.

  • Porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, las antinomias no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra.

  • Porque en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflictos el resultado haya de ser el mismo.

Dicho por PRIETO SANCHÍS en una sociedad pueden “vivir” o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la: —“PONDERACIÓN”—.

La clasificación hecha por ALF ROSS sobre la tipología de antinomias conocidas como parcial/parcial, total/total y total/parcial estas producen una superposición (parcial-total), de sus condiciones de aplicación, pero esto no ocurre con los principios, por lo que RICARDO GUASTINI habla sobre las tipología de estas antinomias en su libro los principios del derecho positivo, por lo que tiene razón en una parte con relación con los principios estriba en que no se produce en todos los casos de aplicación.

Cuando hablamos del ejemplo anteriormente mencionado referente a la libertad de expresión versus el derecho al honor, piénsese en el caso alemán del “Titanic”, tenemos que tener en cuenta que nos encontramos ante un conflicto de rango fundamental constitucional que no significa que siempre vaya a prevalecer un principio más que otro, siempre dependerá a las situaciones fácticas del caso (ver, critica de GARCÍA AMADO sobre este punto, aquí). En suma, los principios se diferencian de las reglas, porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, porque si llegaran a hacerlo se convertirían en reglas (nunca son invalidadas; solo son ponderadas como su nombre lo indica para casos específicos, por lo que no hay una regla única o cláusula de excepción); en cambio, con los principios, cada caso la situación puede versar depende de la situación fáctica.

También aclara el autor que hay principios que pueden ser concebidos como reglas, pasa por ejemplo en el caso del principio de igualdad (legal) piénsese en el régimen establecido en Sudáfrica, por parte de la colonia inglesa con el llamado “apartheid” , (que este tenga un fundamento constitucional), en un país y que también se encuentre el principio de igualdad (constitucional) como valor fundamental aquí vernos claramente dos principios y dos reglas, por lo cual una debe ser excluida, subsumida, en caso de disputa.

B. JUICIO DE PONDERACIÓN

La mejor forma de solucionar conflictos entre principios es la llamada “ponderación”, se debe buscar la mejor solución, es un equilibrio que necesariamente se necesita un sacrificio parcial de un principio; entonces, la ponderación es un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía

Se ha criticado que esta fórmula de peso creada por ROBERT ALEXY sea hueca, por lo que puede parecer decepcionante; lo que dependería en sí de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna y a la inversa. El autor no lo considera hueca sino que es una forma infalible de pretender resolver las antinomias, por lo tanto no tiene relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, ya que los principios tienen la misma jerarquía de la constitución.

Con el juicio de ponderación solo se da una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso, entonces se puede decir que la ponderación es el método alternativo de la subsunción; el problema en pugna es vital por lo que para el autor la ponderación le parece alternativo de la subsunción, ni mucho menos, porque hay casos donde no se utiliza la ponderación, ya que se puede recurrir a la subsunción, y en caso contrario al utilizar los principios de la subsunción quedan arrinconadas, pero sería útil ante que en un caso sea ponderado sea primero subsumido.

Por ejemplo, piénsese si en determinado caso la pena es desproporcionada, por lo que hay que subsumir, las veces que sea necesaria; la ponderación no elimina a la subsunción sino que contribuye a construir a la regla o la premisa mayor que la hace posible, la ponderación es una tarea judicial; el legislador no puede decir que el principio constitucional debe prevalecer sobre otro no podrá reglamentarlo jerárquicamente, porque esto es, repito, una tarea judicial.

Con la ponderación ocurre, resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios, se habla del legislador sobrevenidamente “adelanta”, en efecto una ley puede decidir que el principio constitucional se debe aplicar para tales casos, por lo que el juez debe de subsumir explícitamente, lo implícito reconocido por el legislador.

Se habla entonces de la ponderación hecha por el legislador, que si desplaza a la ponderación elaborada por el juez; la puede hacer sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto, lo que solo puede resolverse en concreto, la ponderación del legislador se puede argumentar desde el punto de vista de condición de aplicación descrito en la ley. En conclusión para el autor, entre mayor sea las condiciones fácticas, la condición de aplicación es más fácil de aplicar; resulta la ponderación por parte del Tribunal Constitucional; la ponderación ha sido objeto de trabajo, doctrina y jurisprudencia en España, por lo que ninguna sentencia se ha fijado con nitidez las exigencias que comprende la ponderación, por lo que el autor matiza y los resume en (4) cuatro pasos:

  • Que la medida enjuiciada presente tenga un fin constitucionalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita o si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.

  • La máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida de objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestran del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.

  • La intervención para un principio o derecho constitucional, esto debe de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva, ellos significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna.

  • La ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de los particulares, en pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio los beneficios que se obtiene con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legítimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta, se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor, aquí es donde propiamente rige la ponderación.

Se trata en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.

C. PONDERACIÓN, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA.

Cuando el juez pondera, está dentro de un margen valorativo de discrecionalidad, por lo que el juez ha de asumir el papel de diligente legislador buscando lo más apropiado, lo más proporcional posible; en fin, el juez, ni la sociedad tienen una moral objetiva consolidada o específica, por lo que el juez debe de resolver para situaciones concretas; “no quiere decir que sea arbitrario o irracional”. La constitución no dice que orden seguir jerárquicamente según los valores y derechos, por lo que la ponderación es una vinculación universal, directa de principios y derechos, que nos indica cuando hay un problema constitucional, que se deba hacer, con respecto al principio de universalización que opera como garantía última de racionalidad; el autor argumenta razones que debe de matizarse cuando ocurra el subjetivismo (arbitrariedad).

Según PRIETO SANCHÍS los jueces en sus fallos trabajan sobre el monto de la “ponderación”. Una ponderación no puede dar lugar a cualquier solución, por lo que hay que buscar siempre principios susceptibles de universalización. En resumen, la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción y la forma de producir una alteración en el orden de principios, da un carácter valorativo y discrecional para el juez; planteamiento que es atacado por el jurista español JUAN ANTONIO GARCÍA AMADO, entre muchos otros, que están en contra o en cierta forma en contra del modelo de la ponderación.

Aparecen entremezclados la legitimidad y la discrecionalidad, la primera permite el control judicial y la segunda permite la ponderación, por lo que el tribunal como “instancia autoritaria” invade las competencias del legislador en aumento de los peligros irracionales, la solución sería, según HABERMAS, la argumentación deontológica que para cada caso haya una solución única correcta, por lo que se concibe los derechos como principios mismos y no como valores, en suma para acudir a la ponderación no hay que porqué llegar a ciertas valoraciones de los principios. PRIETO SANCHÍS argumenta que esta crítica no debe ser tomada de tal forma ya que los principios que tengan más peso o menos peso, parecerá adecuado o inadecuado, dependiendo del caso en concreto. Entonces lo que busca la ponderación, es que la norma sea adecuada al caso concreto y no como afirma HABERMAS; la imposición más o menos arbitraria de un punto medio, la cuestión es buscar la universalización de las reglas para todos los casos análogos, lo que HABERMAS nunca satisface es su libro de «Facticidad y Validez» es que la ponderación sea un procedimiento irracional y arbitrario solo argumenta que no es la correcta para buscar la solución correcta.

JIMÉNEZ CAMPO, ergotiza en su libro llamado: «Derechos Fundamentales, Concepto y Garantías»; que la ponderación sugiere que toda intervención legislativa al menos en la esfera de los derechos requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional de modo que la legislación se reduciría a la exégesis de la constitución, habla el autor entonces que la ponderación debe girar en torno a las leyes.

PRIETO SANCHÍS, por lo que ha dicho muchas veces en sus escritos que el control abstracto de la leyes no es la actividad más idónea, para el desarrollo de la ponderación, por lo que parece perseguir el triunfo, que es la “racionalidad”, por lo que faltaría esto, al buscar la ponderación por medio de la legislación, lo que se busca más bien con esto son fines inconstitucionales; por lo que puede ser muy claramente a lo que ha dicho JIMÉNEZ CAMPO. Buscar la ponderación por medio del control abstracto de la ley, algo con que no está de acuerdo mucho PRIETO SANCHÍS, por lo que sí es cierto es que no es opositor de la ponderación, por lo que de la ponderación con respecto a la igualdad que arroja un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.

Lo que ocurre al modo de ver de PRIETO SANCHÍS es precisamente en la ponderación de la ley, cuando los principios que entran en juego en la libertad configuran al legislador que opera siempre como argumento a favor de la conservación de la norma (no debería ser así), cabe decir entonces que la democracia y sus exigencias a respeto a la ley no solo queda sacrificada por la ponderación, sino que forma parte de la misma.

Tomando el juicio del autor, la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de las leyes y cuando sirve para resolver casos concretos por ejemplo, los conflictos entre derechos, lo que pretende buscar es la mayor satisfacción de un principio y menos sacrificio del otro, según el criterio de la proporcionalidad, por lo que se mira es el grado de cumplimiento del otro, entonces la misión del tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de lo más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan solo cierra el paso de las leyes manifiestamente irracionales, como lo sostiene FERRAJOLI la garantía jurisdiccional se debe de adecuar de acuerdo a los derechos fundamentales, es decir a favor de la constitución, por lo que es llamada constitución rematerializada, por lo que el juicio constitucional se da por dos consecuencias importantes:

En primer lugar, con independencia de la proporcionalidad puede declararse inválida una ley por lo que puede traducirse en una desaplicación, aunque sea constitucional la ley puede ser desplazada por la proporcionalidad para el caso.

En segundo lugar, la ponderación se ha convertido en un instrumento de justicia constitucional, por lo que es obvio no podrá declarar su invalidez, pero sostendrá la libertad merced para moverse dentro de la ponderación, pues como ya sabemos que detrás de una regla late siempre un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.

Es por eso que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, por lo que solo existe una sola noción de racionalidad y es aplicable tanto en la legislación como a la jurisdicción (la racionalidad estriba en los legisladores y en los jueces por lo que el criterio es utilizado como una noción única para el caso en concreto).

En resumen del escrito, ergotiza PRIETO SANCHÍS que el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del NEOCONSTITUCIONALISMO, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del Estado de derecho: a juicio de este, la ponderación garantiza en sí la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar inclinado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar la RACIONALIDAD, entre ambos, (en voz baja: aunque en el legislativo siempre se pierda).