20 de octubre de 2009

¿EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE ES REALMENTE EXIGIBLE?



Esta es la primera pregunta que nos debemos hacer, ahora en el mundo en que vivimos en donde el planeta hace giros futuros constantemente, hace 30 o 40 años no se hablaba de este derecho, se desconocía por completo: ¿Derecho al medio ambiente? ¿derecho a un ambiente sano? Desde que comenzó la revolución industrial en Europa y se ha extendido en el mundo, las personas no se daban cuenta del daño del que causaban, es ahora que se comienza hablar de este importante derecho, se habla de un principio de prevención o precaución, que los Estados y los individuos deben de tener para preservar el medio ambiente. Desde el año de 1972 se han venido ratificando Protocolos, Convenios y demás Decretos para prevenir más no resarcir el daño ambiental  “el daño hecho ya esta hecho”.

La conferencia de Estocolmo, la Convención de Unesco, Convención de Berna y el Protocolo de Kioto, han sido de las conferencias y de los Protocolos ratificados internacionalmente por Colombia y por demás países que han contribuido con el medio ambiente. En Colombia, el Código de los Recursos Renovables , más la Constitución de 1991 y la Ley 99 de 1993, le dio mucha importancia como se dijo anteriormente al tema del medio ambiente, por lo que se comienza hablar de los Derechos de tercera generación, y de los mecanismos de defensa de estos derechos ambientales colectivos e individuales. La defensa de los derechos colectivos está radicada en cualquier persona natural o jurídica y, por lo tanto, no necesita probar interés particular. De otro lado, porque la acción invocada constituye un medio procesal idóneo para proteger derechos colectivos violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.El artículo 88 de la Constitución Política de Colombia consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos la Ley 472 de 1998, en cuyo artículo 2 definió las acciones populares como:

“Aquellos medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Con la expedición de la Ley 472 de 1998, el legislador finalmente reguló las acciones populares, lo que llevó a la Corte a redefinir los criterios de procedencia y alcance de la acción de tutela, consignando en la sentencia T-1451 de 2000 los siguientes elementos:

(1) La protección de los derechos colectivos debe realizarse, en principio, mediante la acción popular;
(2) El requisito esencial para la procedencia de la acción, es la conexidad o relación directa entre la vulneración de un derecho colectivo, y uno fundamental;
(3) El peticionario debe ser la misma persona que alega una vulneración a sus derechos fundamentales, por conexidad;
(4) Debe probarse la pretendida vulneración a un derecho fundamental; y
(5) la orden del juez debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado, más que la protección del derecho colectivo.

“El derecho al medio ambiente se encuentra conectado de forma estrecha con la salud pública, la vida digna y la integridad personal, entre otros derechos fundamentales” según la carta política.

En tal contexto, para el caso objeto de estudio es necesario armonizar o ponderar, de un lado, los derechos de todas las personas, por lo que es considerable que si es viable decirlo pero hasta cierta medida, hasta la medida en que se vulnera este derecho al medio ambiente, por lo que debe estar conexos con algunos derechos fundamentales, con el fin de obtener protección constitucional al derecho a un ambiente sano, en conexidad con los derechos a la salud, la integridad física, y la vida. Por lo que es exigible por cualquier ciudadano, y ante todo cuando una persona vive en situaciones precarias y sin tener un derecho a una vivienda digna ni un mínimo vital, como pasa por ejemplo en el caso de los habitantes que viven alrededor del Río Bogotá, donde las personas que viven en las orillas padecen de enfermedades constantes debido a las putrefacciones que se presentan alrededor del río a causa de los desechos arrojados en el, es por eso que nos debemos hacer la pregunta:

¿Solo algunos o son todos los que poseemos este derecho importante al medio ambiente? ¿Como derecho individual o como derecho colectivo? ¿Es realmente exigible? Ya que ha sido consagrado por tratados internacionales,en nuestra legislación colombiana y que hasta ahora no se ha cumplido a cabalidad.

17 de octubre de 2009

EL FUNCIONALISMO EN CLAUS ROXIN Y GÜNTHER JAKOBS


I. INTRODUCCIÓN
Limitándonos al Funcionalismo en el Derecho Penal; podemos comenzar diciendo que entre los años de 1930 y 1940 tuvo su cauce con una tendencia valorativista, pero que su mayor auge se dio a mediados de los años de 1960 en adelante (aproximadamente); este nuevo esquema tuvo como rigidez al presentarse los conflictos generados entre los esquemas causalistas y finalistas. Reyerta que se originó a partir de cual esquema era más apto para la teoría del delito; pendencia que fue aprovechado por el funcionalismo penal para establecer sus derroteros y desarrollar así sus ideas ampliamente.
Este pensamiento generó nuevos conceptos, reubico nociones anteriores, replanteó todas las categorías dogmáticas, orientado a partir de la funciones de los fines de la pena, erigiendo un sistema abierto por un lado y un sistema cerrado por otro[2], dirigido a trabajar nuevas realidades y pensamientos del Derecho Penal; por sus resultados y sus consecuencias. Entendiendo al sistema abierto en lo que no se describe exhaustivamente y en todos sus aspectos el objeto de la prohibición, por lo que quiere decir que el tipo aún no es indicio del injusto; como pasa en el sistema cerrado que se complementa el tipo (clase) de injusto; en el sistema abierto por el contrario el injusto sólo puede comprobarse desde la perspectiva de la antijuridicidad mediante la verificación positiva de elementos especiales de este.
Tras las disputas dadas por los esquemas causalistas y finalistas, el Funcionalismo quiso hacer un cambio en el Derecho Penal midiéndose por sus consecuencias, para ello adaptando motivos de prevención general o bien por motivos de prevención especial; esta finalidad preventiva fundamentada en la necesidad de la pena. Por otro lado, el Funcionalismo también adoptó los motivos de la prevención general (positiva), en reducir los objetivos legítimos de la prevención general a la denominada prevención-integración (véase a: Baratta), con esto lo que se busca es estabilizar en la ciudadanía la confianza en el ordenamiento jurídico, perturbada con la conducta delictiva.
Entonces, hablamos de un funcionalismo moderador, limitador, valorativo, teleológico o político-criminal de CLAUS ROXIN y de un funcionalismo normativista[*], fundamentador, sistémico, extremo, estratégico o radical de GÜNTHER JAKOBS.
II. FUNCIONALISMO MODERADO DE ROXIN
Destacando la discusión entre los esquemas anteriormente mencionados CLAUS ROXIN aprovecha y implementa sus ideas en Múnich; y se pregunta: ¿Hacia dónde va orientado el derecho penal ¿Para qué sirve? y ¿Qué función cumple el Derecho Penal?
El Derecho Penal había perdido su autodefinición, tampoco se sabía para qué servía la pena y el por qué servía la pena; aun menos se concebía de la orientación de esta, o que destino y finalidad cumplía la política criminal[3].
Es por eso que el emérito profesor ROXIN toma sus criterios desde una perspectiva valorativista, neokantiana y de un sistema abierto, trata de modificar las estructuras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) retomando cada estructura para que vaya orientada hacia los nuevos desafíos del Derecho Penal; hacia una política de Estado coherente a las necesidades del presente. Por cierto ese Estado que mencionaba ROXIN debe ser un Estado de derecho, basado en principios constitucionales (de allí su limitación). De aquí surge la idea del FUNCIONALISMO MODERADO, en que toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no puede separarse de la política criminal[4], del Estado con la Constitución y el bloque de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en contra de esta.
Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la política criminal y a la Constitución, que como hemos dicho, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a los derechos fundamentales creados en la Constitución, por eso podemos decir que nuestro Código Penal del 2000, está relacionado con las ideas proferidas por ROXIN.
Otra de las ideas preconizadas por ROXIN es el concepto de la imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el binomio culpabilidad-prevención.
La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede desarrollar como se dijo anteriormente desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la pena.
De este modo la responsabilidad o culpabilidad lleva consigo la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad (necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley[5].
En suma, se es RESPONSABLE, si y solo si:
Hay INJUSTO y CULPABILIDAD (entendida esta como auto control, donde tenía una conducta alternativa conforme a derecho y no lo hizo)[6]y si por razones preventivas de pena se toma evitable el castigo, que es llamada necesidad de pena[7].
El esquema funcionalista del delito en ROXIN sería:
(R = [IJ (ac + t) + AJ + C + NP])
(R) RESPONSABILIDAD = (IJ) INJUSTO (anua acción y tipo[8]) + mientras que no se demuestre la causal de justificación es (AJ) ANTIJURÍDICO, (tomándolo dentro del concepto de injusto, pero teniendo en cuenta también, que esta no hace parte de la estructura del delito, pero sí de todo el ordenamiento jurídico[9]) + (C) CULPABILIDAD + (NP) NECESIDAD DE PENA.
Así para ROXIN la acción es entendida como psíquico-espiritual, como centro anímico espiritual de la acción; en sencillas palabras se habla de una manifestación de la personalidad.
Como se ha dicho ut supra, lo principal de este esquema es que debe estar relacionado a pautas políticos criminales; así la tipicidad recoge la acción, también la imputación objetiva dentro del tipo[10], como la antijuridicidad (tipo total) y se habla además de necesidad de pena[11], así sólo las acciones pueden ser típicas, complementandose; sin restar con el principio de la culpabilidad. De esta manera coincide el injusto con el tipo y los efectos de punibilidad orientados con la prevención general positiva y preventiva especial, que es la función del Derecho Penal.
Cuando se habla de INJUSTO no se habla de antijuridicidad propiamente dicho, aunque se integre en tipo sistemático o total de la teoría del delito de ROXIN, porque bien este último se predica de todo el ordenamiento jurídico y no del Derecho Penal[12], así el INJUSTO (contiene acción y tipo), solo de acciones típicas pueden ser injusto penal, desde aquí se mira las permisiones y las prohibiciones.
Lo importante de resaltar el injusto desde la política criminal es porque soluciona colisiones de los intervinientes, sirve de enlace de las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra las valoraciones decisivas lo que permite recoger todas la causales de justificación del ordenamiento jurídico[13] (Velásquez, 2012, p. 296)
III. FUNCIONALISMO NORMATIVISTA DE JAKOBS
Esta corriente que ha sido criticada por unos y aceptadas por otros, tiene su relevancia en Colombia por muchos dogmáticos. El creador de este esquema es JAKOBS autor que se basó en los cimientos del Profesor HANS WELZEL creador del esquema finalista.
Proviene de una corriente sociológica, del pensamiento sistémico principalmente de LUHMANN, y de la filosofía de KANT y HEGEL, donde se deriva la ciencia penal como una realidad social[14].
El meollo de este esquema en JAKOBS, se encuentra publicado en el texto Culpabilidad y Prevención (1976) y luego en su Tratado de Derecho penal (1983); donde expone en estos textos el agotamiento, bien como hemos dicho de los cimientos ontológicos welzelianos; pretendiendo hacer un replanteamiento metodológico del Derecho Penal, donde se verá una nueva fundamentación de la teoría jurídica.
El profesor JAKOBS junto con sus discípulos en diferentes países, en el caso de Colombia pudo penetrar dicho esquema gracias al Profesor REYES ECHANDIA[15]; se comenzó a estudiar el FUNCIONALISMO SISTÉMICO, RADICAL, FUNDAMENTADOR, para nosotros lo llamaremos simplemente NORMATIVISTA, que al practicarse tuvo mucho vigor en otros países latinoamericanos.
JAKOBS en Bonn germinó con sus estudios a partir de los años de 1960 a 1970 aproximadamente y en él desarrolla una forma esquemática funcional de la teoría del delito, en el ve el derecho como la estabilización social, como medio de instrumentalización en la sociedad para formar así una integración social entre los ciudadanos.
JAKOBS diserta de una relación de expectativas-defraudaciones, en la que cada ciudadano debe tener un rol, un estatus dentro de la sociedad en que vive, por lo tanto debe tener un cumplimiento de determinadas conductas; en el que si se está dentro de ese rol que debe desempeñar, se dice que está cumpliendo las expectativas, y cuando el ciudadano no cumple con esas expectativas que debe cumplir mediante ese rol que desempeña las defrauda, y por la tanto con esa defraudación existiría una consecuencia jurídica.
JAKOBS fundamenta también la idea de la posición de garantía, que significa primordialmente que cada persona cumpliendo ese rol en la sociedad, esa conducta o dicho comportamiento de lo que le compete, está obligada a comportarse, haciendo o no haciendo lo que la sociedad le exige; basta decir que esta una de las críticas que se les comenta al profesor JAKOBS, critica que no retomaremos en este ensayo.
De lo anterior se dice que las personas están obligadas a actuar determinadamente mediante su función de garante; penalmente es responsable aquella persona que lesiona los intereses sociales, por falta la posición de garante, es decir aquel que defrauda las expectativas sociales, porque no actúa mediante el rol en que se está desempeñando.
Respecto de la pena, se afirma que no es retribución de un mal, que por el haber actuado delictictivamente se le impone la pena, la idea no es una prevención general negativa, en contrario es una PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, como se comentaba ut supra (prevención-integración); entendida éste como aquel instrumento que persigue ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad, en lo que se refiere: “ser fiel al derecho”, en lo que el Derecho Penal no debe girar en torno de los bienes jurídicos que se trata, como ocurre en el funcionalismo moderado de ROXIN, sino debe girar en torno al incumplimiento de deberes.
Es por eso que JAKOBS plantea una RENORMATIVIZACIÓN absoluta del Derecho Penal (realidad social), y esto lo intenta llevando al neokantismo a su máxima expresión; de allí el nombre de FUNCIONALISMO EXTREMO. Por ello al asignar deberes de comportamiento en una sociedad funcional ha generado críticas en contra de su planteamiento, llamando dicho planteamiento como extremo y es de ahí que se le titule de: “radical”.
La idea de JAKOBS, finalmente es el desarrollo dentro de su esquema de un planteamiento denominado TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (todo se reduce a ello), se entiende por dicho concepto como conjunto de hipótesis que permiten concluir si la conducta crea o no un riesgo para el bien jurídico; todo ello orientado a corregir o complementar las diversas teorías sobre la relación de causalidad material.
Yendo más allá de los criterios mencionados; la imputación objetiva pretende cobijar en su integridad la estructura del delito, por lo que al hombre sólo se le puede ser imputado un resultado si este es producto de su conducta que ha creado un riesgo jurídicamente inadmitido o desaprobado.
Para explicar estas nociones, podemos expresar lo siguiente:
La teoría del riesgo permitido, el principio de confianza, las acciones a propio riesgo o autopuesta en peligro, y por último la prohibición de regreso, son los fundamentos en la teoría de la imputación objetiva de JAKOBS.
WOLFGANG FRISCH discípulo de JAKOBS sintetiza las tres condiciones que se exigen para que pueda ser imputado objetivamente un resultado según las doctrinas recientes:
— Que el autor haya provocado el resultado de modo causal por su actuación (relación de causalidad o nexo causal)
— Que con su conducta haya creado un peligro desaprobado
— Que ese peligro desaprobado se haya materializado el resultado.
A pesar de las críticas que se le han hecho a JAKOBS en contra de sus planteamientos del FUNCIONALISMO NORMATIVISTA, tiene argumentos bastante sólidos en la que bastantes jóvenes dogmáticos se han perfilado a seguir estas directrices, que han sido reconocidos en la doctrina contemporánea junto con los planteamientos de ROXIN; en la cual ha tenido bastante auge dentro del sistema latinoamericano penal.
Aquí se marca una diferencia notable en la estructura del delito ya que se va a tener en cuenta el injusto, bien como lo hemos concebido en ROXIN y la culpabilidad, pero de distinto modo, porque sabemos que sus teorías son distintas, así se va  a destacar una notaría exhibición en la teoría de la imputación objetiva ya que en la teoría de JAKOBS no va a ser parte del tipo, como tipo objetivo sino de todo la estructura del delito.
Así, la misión que debe tomar el Derecho Penal, tomando como bases las nociones sociológicas, es una orientación funcional que corresponda a la práctica real, como visión tecnocrática del Derecho Penal. Por eso la aparición de la teoría de los roles, con la idea de la prevención general positiva (integradora).
La acción es la causación evitable del resultado y la omisión como lo no evitación del resultado, sin restar que JAKOBS, no le interesa mucho esta diferenciación toma como base un unívoco de imputación, sin importar si es acción o omisión[16], de allí, los roles, solo se concentra en el INJUSTO como una defraudación de la expectativa normativas[17].
Bien como expresa FRISCH, debe existir una causalidad, pero también una imputación de comportamientos, que no es otra cosas que las condiciones que se deben dar para que se impute objetivamente (prohibición de regreso, acción a propio riesgo…), y se necesita además de esta, la imputación de resultado.
Habíamos dicho que en ROXIN, no entra como propiamente dicho en la estructura de las categorías dogmáticas la (AJ) antijuridicidad, pues bien para JAKOBS si entra y no se predica de todo el ordenamiento jurídico, aquí hace parte de la estructura de este esquema, definiéndose como: «la falta de motivación jurídicamente dominante».
El injusto como comportamiento típico evitable (dolo o culpa)[18], que no esté justificado (se incluye la antijuridicidad), y la culpabilidad como libertad de autodeterminarse conforme al rol, (he aquí lo importante de este esquema).
Se aúna la CULPABILIDAD (concepto funcional de culpabilidad), donde se reprocha porque va en contra de esos valores de la sociedad y la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA, donde el ordenamiento jurídico reacciona normativamente con la pena. Aquí en la culpabilidad igual se va a ver el comportamiento antijurídico del autor, como la imputabilidad del sujeto (como capacidad de cuestionar la capacidad de la norma) y la no exigibilidad de la conducta.
Eso es lo que le critican en última a JAKOBS, donde todo se reduce a un tipo total de culpabilidad, como si fuera un círculo vicioso, porque si bien si el sujeto se comporta contrario a la norma sin causal de justificación es decir con (AJ) antijuridicidad es culpable del injusto, por ello desde el rol, es donde se mira la culpabilidad, se determina si cometió el delito o no, y no desde el injusto mismo, por ello del tipo total de la culpabilidad.
La prevención general positiva en su función primaria está la ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad frente al derecho por parte de los miembros de la sociedad; la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma y la reacción demostrarla siempre tiene lugar a costa del responsable por haberla infringido.
El esquema funcionalista en JAKOBS seria:
(I = [IJ (dex + AJ) + C (rol + PGP)])
(I) IMPUTACIÓN = (IJ) INJUSTO (entendido sólo como defraudación de expectativas normativas (dex) o como comportamiento típico evitable[19], que no esté justificado), + (AJ) COMPORTAMIENTO ANTIJURÍDICO (como falta de motivación jurídicamente dominante, que se presupone que está incluido dentro del injusto) + (C) CULPABILIDAD[20] (libertad de autodominarse conforme a un rol) donde va aunada con la PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA (PGP), como fin ejercitar el reconocimiento de la norma y la fidelidad que debe ser respetada[21].
IV. CONCLUSIÓN
Hemos visto lo cuán importante que es el funcionalismo en el Derecho Penal y como se ha venido calando actualmente; así siendo el funcionalismo uno solo, pero su contenido distinto, podremos decir que el esquema funcionalista de ROXIN es una estructura bastante organizada donde se le da importancia no solo por la introducción de una político-criminal sino también porque se destaca la valoración del bien jurídico, que bien no se tiene en cuenta en JAKOBS, porque bien a este no le interesa; los principios constitucionales, sumado a la dignidad del hombre son un cúmulo de perspectivas vistas por ROXIN en la estructuración en la teoría general del delito.
Existen muchas divergencias y convergencias entre JAKOBS y ROXIN, siendo más los contrastes que las mismas similitudes, eso es claro desde la estructura que está abordada la teoría de JAKOBS,  pero desde el punto de vista de concepción de la pena y la culpabilidad (prevención-culpabilidad)  los dos van al mismo grano, que es superar primero los criterios lógico-formales (ontológicos) de su maestro WELZEL, sobre todo más en JAKOBS, pero como se ha dicho arriba, lo que cambia más que la simple nomenclatura es el fondo de los conceptos, así cuando señalamos la prevención como general positiva puede ser entendía igual para los dos pero no es así, porque para ROXIN es la prevención propiamente dicha de prevenir delitos futuros y en JAKOBS solo de constatación de la norma[22], más que la de prevenir delitos futuros.
JAKOBS no cree en la prevención especial; en cambio ROXIN si, pero plantea una crítica frente a la pena que pretende re-socializar, sólo podrá ser eficaz no sólo a través de la formulación programática de un catálogo de penas, por muy graves que éstas sean, sino a través de unas adecuadas políticas sociales, proponiendo menos inversión en prisiones y mayor inversión en una policía eficaz, sanciones de carácter social-constructivo. Medidas reparadoras y de conciliación con la víctima, o la institución procesal del sobreseimiento con la obligación de reparación o realización de trabajos en beneficio de la comunidad en el caso de delitos leves (Arias Eibe, 2006, p. 439-453)
En cambio, en JAKOBS, la orientación de la prevención general positiva no resulta contraria frontalmente a la teoría de los bienes jurídicos, ya que ambas doctrinas se mueven en planos diferentes, y por tanto no resultará por ello frontalmente antagónicas. Así, la doctrina de los bienes jurídicos se mueve en el ámbito de la determinación del criterio material de legitimación de la intervención penal —que no corresponde en esencia a la ciencia del Derecho penal sino al ámbito político (Arias Eibe, 2006, p. 439-453)
Precisamente como para los dos es importante la prevención general positiva, distinguiendo así su contenido, como también la culpabilidad; también será importante para estos dos autores, así cambien también su contenido sobre la teoría de la imputación objetiva, porque bien será el que le da vida al sistema funcional penal contemporáneo. Con otras palabras no se puede hablar de Derecho Penal sin nunca hablar de imputación objetiva, todo se reduce a este concepto (pero más en JAKOBS), porque este traza toda la estructura del delito independientemente donde se ubique este.
La legitimidad en JAKOBS si bien no se predica de unos valores explícitos de una constitución, la justificación de su Derecho Penal tiene su apoyo en el mismo sistema jurídico penal alemán contemporáneo (valorativo)[23], que no está desprovisto de caracteres democráticos que se interesa por aminorar la violencia y la tensión que existe de la delincuencia dentro de una sociedad[24]. Así la pena va dirigida a la colectividad, a la sociedad, como símbolo de reafirmación de la expectativa defraudada.


[*] Roxin también es llamado Normativista pero de perspectiva moderada, por ello los diversos títulos del artículo, para mostrar las distintas clases de nombre que la han colocado a esta corriente, desde estas y muchas más, por ejemplo al esquema Roxiniano, Bernd Schünemann lo llama funcionalismo teleológico-político-criminal, por no mencionar muchos otros;, por lo que solo nos mencionaremos los principales y conocidos.
[2] Se plantea así que el sistema abierto es el propuesto por Roxin y el cerrado por Jakobs.
[3] Superando así las orientaciones ontológicas que le había dado Hans Welzel.
[4] Cfr. Roxin, Claus (2002). Política criminal y sistema del Derecho Penal. Buenos Aires: Hammurabi, versión en línea: http://es.scribd.com/doc/6908461/Roxin-Claus-Politica-Criminal-Y-Sistema-del-Derecho-Penal
[5] Resulta todavía discutible si la punibilidad es o no ingrediente de la definición del delito o simplemente su consecuencia… un principio de culpabilidad estrictamente desenvuelto, exige que el autor sepa de antemano que con su conducta se expone a una pena, de tal modo aparezca como consentida por él.  Cfr. Fernández Carrasquilla, Juan (1986). Derecho Penal Fundamental: Vol I. Bogotá: Temis., p. 362 – pero ahora con una orientación político criminal, en consideración a que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados a las función del Derecho Penal. (cursiva añadida)
[6] Recordamos que no se incluye la (AJ) antijuridicidad como se predica de todo el ordenamiento jurídico
[7] Así para Fernando Velásquez, un autor de un injusto solo le puede hacer penalmente responsable cuando, en primer lugar, se ha demostrado que es culpable; y si por razones preventivas de pena se torna invertible su castigo., p. 296
[8] Roxin distingue un tipo total o sistemático (dentro del que incluye tanto el dolo como las causas de justificación.), que integra en el tipo tanto la antijuridicidad formal como material, entonces la acción típica sería a su vez antijurídica a su vez que ponga o lesione un bien jurídico tutelado, como al mismo tiempo infrinja un deber normativo.
[9] Para Velásquez la antijuridicidad es propia del ordenamiento jurídico y en sede del injusto solo se enjuicia la acción típica concreta, pero expresa después que se incluyen los criterios de la permisión o prohibición, donde entraría así las causales de justificación.
[10] El tipo objetivo se reorganiza a partir de la imputación objetiva, llamada teoría del riesgo permitido, que es distinto cómo se organiza en Jakobs.
[11] El principio de necesidad de pena (como prevención general positiva) y el principio de culpabilidad se anclan como principios básicos del tipo por ende del injusto.
[12] Velásquez, Fernando (2010). Manual de Derecho Penal: Parte general. Bogotá: Ediciones Andrés Morales., p. 295-296.
[13] Ibídem.
[14] Podremos decir que la corriente desarrollada por Jakobs no sólo se deriva del funcionalismo sistémico de Luhmann; queremos decir que este propone su propia teoría como base para el funcionalismo normativista, de allí su nombre, por lo que para nosotros llamarlo funcionalismo sistémico no es lo correcto si bien muchas nociones se toman del funcionalismo sistémico no sólo se toma de este, sino de la filosofía, política, antropología, psicología y del derecho, de allí es que podemos relacionar a Jakobs, con autores como Luhmann, Merton, Lask, Durkheim, Hobbes, Rousseau, Mead, entre otros…
[15] Asesinado en el holocausto del palacio de justicia en 1985, escena de vergüenza nacional.
[16] La distinción entre acción y omisión viene a ser reemplazada y casi podríamos decir sustituida, por la diferenciación entre delitos por competencia organizacional y delitos por competencia institucional, que será atribuida al papel que cumpla cada quien dentro de la sociedad. Los sujetos sociales presentan determinadas competencias organizacionales y al mismo tiempo competencias institucionales, competencias ambas que existen, paralelamente, a esas expectativas organizacionales e institucionales, respectivamente. En la concepción de JAKOBS los individuos vendrían a ocupar una posición de garante, en cuanto a que organizarán las interacciones en que intervienen socialmente sin generar violaciones a las normas penales, y ello tanto en el ámbito organizacional como en el ámbito institucional preocupándose en exceso por los fines del sistema mismo y conduciendo a un auténtico sistema cerrado y poco garantista. Cfr. Arias Eibe, Manuel José (2006). Funcionalismo penal moderado o teleológico-valorativo versus funcionalismo normativo o radical, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho., p. 439-453
[17] Para Jakobs el sistema social está conformado por un conjunto de interacciones sociales y no por un conjunto de sujetos.
[18] Sin importar si es acción o omisión.
[19] Donde se incluye la acción y la omisión, aunque no interesan para este autor, definiéndose escuetamente el primero como causación evitable del resultado y el segundo como no evitable de resultado, también incluye dentro del injusto típico el dolo y la culpa.
[20] Dentro de la construcción del delito en Jakobs, la culpabilidad queda reducida a todos sus elementos porque si bien para ser culpable se necesita la presencia de un injusto, (incluyendo el comportamiento antijurídico), la imputabilidad del autor (como apto para cuestionar la norma), y algunos elementos especiales de culpabilidad de algunos delitos, podríamos decir que se puede ser culpable sin cometer un injusto, de este se incluye los elementos objetivos y subjetivos como un círculo vicioso como lo hemos indicado, debido a que si tu tiene un rol, tu eres culpable de faltar a ese rol sin importar el injusto cometido por lo tanto serás culpable del injusto, sin haber cometido alguna transgresión a la norma, pero si faltando tu deber como competencia, de allí que todo se reduzca a la culpabilidad, a la prevención, y a la teoría de la imputación objetiva como cimiento de la toda la estructura del delito en Jakobs, más que otro elemento.
[21] No se tiene presente como en Roxin, la necesidad de pena como responsabilidad.
[22] Pero no con un significado empírico, sino comunicativo
[23] Por lo que no es cierto entonces que el único sistema valorativo sea el de Roxin.
[24] Para mayor detalle, Cfr. Bernate Ochoa, Francisco. (2004) La legitimidad del derecho penal. Bogotá: Universidad del Rosario., p. 61-80. (Versión en línea) disponible en: http://redalyc.uaemex.mx/pdf/733/73360102.pdf