21 de julio de 2017

¿SE DEBE NOTIFICAR LOS ACTOS DE INSUBSISTENCIA?




Expresa Libardo Rodríguez (2013), que una vez se hayan agotado las etapas del nacimiento de publicidad y controversia del acto administrativo, se presenta la firmeza del mismo y comienza a producir efectos jurídicos, esto será, cuando se notifique, comunique, publique o ejecute, la Resolución o Decreto, según sea el caso (p. 413). Los actos de retiro de servicio no admiten recursos, y no son susceptibles de control judicial, siempre y cuando no excedan parcial o totalmente lo motivado en el acto que este desarrolle, de modo que no crean, modifiquen o extingan una situación jurídica. El CPACA, dispone en el artículo 75 que no habrá recursos contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.
El Consejo de Estado ha manifestado con relación a los actos administrativos de ejecución, que se limitan a dar cumplimiento a una decisión, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las del acto ejecutado. De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo; dicho de otra manera, significa que los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de  dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. (Consejo de Estado, S.IV, 2013, 26 de septiembre).
Contra los actos administrativos de ejecución, no proceden los recursos de ley establecidos en el artículo 74 del CPACA, por tanto no requieren de publicidad, siendo una excepción a esta regla general. En este sentido, no crean, modifican o extinguen una situación jurídica alguna, ya que, sus actos no pueden ser reconocidos como un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica (nulidad y restablecimiento del derecho), de ello, que se pueda predicar que la caducidad comienza a contar a partir de su ejecución y no de la comunicación, notificación o publicación, tal como sucede por ejemplo con las actos de insubsistencia, en tenor del artículo 164 literal d, del CPACA.
Se puede predicar que el acto de insubsistencia es de ejecución, que no produce efectos, pero que es definitivo y que por tanto pone fin a una actuación administrativa, esto es, al decidir directa o indirectamente el fondo del asunto, lo que lo torna demandable en últimas, con proyección a admisión de recursos, de conformidad con el artículo 42 del CPACA. No obstante, si el supuesto “acto de ejecución” excede, parcial o totalmente, lo dispuesto en el acto administrativo ejecutado, es procedente con mayor razón ejercer el medio de control de nulidad y de restablecimiento, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente y, por ende, al haberse generado un verdadero acto administrativo susceptible del control de legalidad, tal como se ha comentado ut supra.
Corolario de lo anterior, se concluye, que contra los nombramientos y remociones, como lo es el acto que declara la insubsistencia, y cuyo cumplimiento solo requiere la ejecución del acto, no procede la interposición de los recursos de la vía gubernativa, por expresa prohibición legal, tal y como se dejó visto, de tal suerte que lo viable para estos casos, es que el interesado acuda durante el término que la ley dispone ante la jurisdicción, para demandar la decisión que considera afecta su situación jurídica. Según lo expuesto, la Sala reitera que frente a los actos de insubsistencia, expedidos en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, simplemente se ejecutan, y se proscribe los recursos en su contra, de suerte tal que, por tratarse de un retiro del servicio, el término para contabilizar la caducidad, debe realizarse a partir de la ejecución del acto, fecha que se hace necesaria establecer en el presente caso, esto es, desde el día en que se desvincula definitivamente del cumplimiento de las funciones y deja de prestar sus servicios a la entidad. (Consejo de Estado, S.II, 2017, 2 de marzo).
Es decir si un funcionario X es desvinculada hoy mismo, el/la afectado/a puede acudir a la jurisdicción el día siguiente (agotando el requisito de procedibilidad) de la ejecución del acto, debido a que no existe recurso reposición -nisiquiera en el silencio administrativo (ficto)- y su retiro esta sujeto a la desvinculación del cargo mismo. No todos los actos administrativos susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento se harán conocer de la misma forma, o sea indistintamente a través de la publicación, notificación y ejecución, porque estos fenómenos no sólo no son sinónimos, sino porque existen actos que sólo se publican, otros que se notifican y algunos que simplemente se ejecutan. El término de caducidad de la acción de restablecimiento del derecho de carácter laboral-administrativo debe contarse a partir de la ejecución del acto y no de la fecha de su comunicación (...). (Consejo de Estado, 1988, 21 de septiembre).
La Sala Plena del Consejo de Estado, en Providencia del 3 de septiembre de 1996, C.P. Betancur Jaramillo, ha manifestado que:
Así, la Ley 57 de 1985 señala cuáles actos administrativos deberán publicarse (art. 2º). El Código Administrativo, a su turno, indica que deberán notificarse las decisiones que pongan término a una actuación administrativa (art. 44 en armonía con los arts. 27 y ss). Y existen normas legales que prevén que, dadas ciertas situaciones excepcionales, la decisión administrativa deberá tomarse de inmediato o bien por razones de orden público o en ejercicio de la potestad discrecional; en el primer evento podrán dictarse ciertas medidas de policía para el mantenimiento del orden, la seguridad y la salubridad públicas, y en el segundo, las decisiones que tienen que ver con el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción de servidores públicos. Cuando el acto administrativo se publica o notifica, según el caso, deberá indicarse en el cuerpo del mismo si contra él proceden o no recursos de vía gubernativa; y en caso afirmativo, cuáles y en qué oportunidad se deben formular. En cambio, frente a los actos de insubsistencia dictados en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, que ni se publican ni se notifican, sino que simplemente se ejecuta, el código administrativo proscribe los recursos en forma implícita al precisar que los procedimientos administrativos regulados en la primera parte del mismo “tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción” (art. 1º in fine del CCA).
Los sistemas o formas que tiene la administración para dar a conocer sus decisiones son en el código administrativo, como se dijo, únicamente la publicación, la notificación y la ejecución; por la primera, el acto se da a conocer a su destinatario y al público en general; mediante las dos restantes, ese conocimiento tiene ordinariamente un destinatario determinado. Siguiendo lo mencionado, los actos de insubsistencia, expedidos en ejercicio de la potestad discrecional de libre remoción, estos simplemente se ejecutan. El Caso de un detective que fue declarado insubsistente su acto se ejecutó y no se notificó del acto administrativo, se trató como “acto de trámite”, a lo que solo deben poner en conocimiento al particular del que se haya retirado del servicio sin que este signifique “notificar”, podría ser comunicar; ya que no modifican, crean ni extinguen una situación jurídica, en últimas. (Consejo de Estado, S.II, 2002, 15 de agosto).
Si bien es cierto que el acto administrativo de nombramiento de un empleado, a primera vista es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia o de cualquier retiro del servicio. Por ejemplo, la exigencia del nombramiento ordinario de un funcionario debe ser el de la comunicación, más no el de ejecución o notificación; en principio, si en una declaratoria de insubsistencia el nominado no cumple con las razones del servicio, procedería las acciones por vía gubernativa; además se estima en algunas ocasiones que deba ser notificada la decisión de la administración en procura de la legalidad de las actuaciones para así asegurar el uso efectivo de los derechos de defensa, de contradicción y de impugnación que el ordenamiento jurídico consagra para la protección de los intereses de los administrados.
No es del todo claro manifestar que se deba contar solo con el tema de la insubsistencia sino con cualquier acto que retire del servicio, esto es, a partir de la de la ejecución del acto y no de la fecha de su comunicación, como cuando el funcionario público separado del servicio continua en él con la aquiescencia de la administración pública en donde presta sus servicios y por ello se le cancelan salarios y se le reconoce dicho lapso para efectos prestacionales o también desde que el interesado tiene conocimiento del acto (conducta concluyente) según estima el artículo 72 del CPACA en el que la parte interesada revele que lo conoce, consienta la decisión o interponga los recursos legales, en todo caso para curase en salud, lo mejor sería tomar la ejecución del acto administrativo, como figura sustitutiva a falta de publicación, comunicación o notificación.

Referencias

Consejo de Estado, (1988). Sentencia del 21 de septiembre, exp. R-038. C.P. González Rodríguez.
Consejo de Estado, (2002). Sentencia del 15 de agosto, S.II, exp. 1635-01. C.P. Arango Mantilla.
Consejo de Estado, (2012). Sentencia del 12 de abril, S.II, exp. 0461-09. C.P. Arenas Monsalve.
Consejo de Estado, (2013). Sentencia del 26 de septiembre, S.IV, exp. 20212
Consejo de Estado, (2017). Sentencia del 2 de marzo, S.II, exp. 2663-14. C.P. Cesar Palomino Cortes.
Giraldo, L y, Cárdenas, S. (2012). Motivación del acto administrativo de insubsistencia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad. Recuperado de: http://repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/7562/2/CardenasSanchezSandraLiliana2012.pdf  
Rodriguez, L. (2013). Derecho administrativo: General y colombiano. Bogotá: Temis.

*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.