9 de abril de 2018

LA ATIPICIDAD OBJETIVA DEL HECHO EN LA ACTUACIÓN PENAL Y SU EFECTO EN LA INVESTIGACIÓN DISICPLINARIA


                                                                       DAVID ALONSO ROA SALGUERO*

Planteamiento del problema

En la actualidad nadie desconoce la autonomía del Derecho Disciplinario. Es más, quien desarrolla estas líneas siempre ha defendido su independencia, reconociendo que se nutre de otras ramas del derecho[1] para su operatividad sustancial y adjetiva, como por ejemplo, del derecho penal y del derecho administrativo.

De la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario no hay discusión alguna y ello lo respalda jurisprudencia constitucional[2], así se le vincule con cualquiera de las mencionadas ramas jurídicas; ya sea, de un lado, por la simple aplicación de sus principios, o del otro, por tratarse de una especie del derecho sancionador estatal.

Pese a la claridad de lo afirmado, en la práctica surge duda en lo que refiere al efecto que tiene la orden de archivo proferida por la Fiscalía General de la Nación (en adelante: autoridad penal) sobre la investigación disciplinaria que se adelanta frente al mismo hecho, específicamente, en aquellos casos en que la conducta es atípica desde el punto de vista objetivo y por tanto, permite que la actuación penal sea archivada de acuerdo con lo previsto en el Artículo 79 de la Ley 906 de 2004, lo cual genera inconveniente para que la autoridad disciplinaria continúe investigando y asimismo realice la tipificación de la conducta, por vía del numeral 1º, Artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 

Las citadas normas disponen, en su orden, lo siguiente:

Ley 906/04, Artículo 79. Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.”

Ley 734/04, Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 124 de 2003, y por la C-720 de 2006.”

Para intentar resolver la problemática que plantean en la práctica estas normas, concretamente en el ejercicio de la potestad disciplinaria, resulta necesario desarrollar tres temas esenciales, a saber: i) en primer lugar, se recordarán algunas consideraciones relacionadas con la autonomía e independencia de la acción penal frente a la disciplinaria, para luego ii) verificar si en aquellos casos en que la autoridad disciplinaria acoge en su totalidad los argumentos de atipicidad objetiva esbozados por la autoridad penal en la orden de archivo, se afecta la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario, ya que las consecuencias jurídicas de las decisiones de archivo tomadas en cada uno de esos procesos, impiden investigar aquellas conductas constitutivas de delitos y faltas y que, de alguna manera, contribuyen al incremento de la corrupción en nuestro país. Veamos.

1-     Consideraciones en torno a la autonomía e independencia de la acción disciplinaria frente a la acción penal[3]

Son conocidas las diversas razones que distinguen la acción disciplinaria de la acción penal, pero aquí se resaltarán solo dos de ellas, a fin de fundamentar lo que se pretende demostrar en estas líneas.

La primera de ellas tiene que ver con el objeto jurídico protegido por ambas, mientras la segunda, apunta a la finalidad de las sanciones que dentro de cada una de estas acciones se imponen.

El objeto jurídico[4] protegido por la acción penal es el orden social y los bienes jurídicos que deviniendo de los derechos sociales fundamentales se concretan por la ley penal en intereses dinámicos que son objeto de tutela por este ámbito del derecho. La imposición de la sanción penal [penalización] está encaminada a fines de prevención general, prevención especial y a la retribución justa[5].
  
La acción disciplinaria, por su parte, se dirige a proteger el correcto funcionamiento de la administración pública y sus principios, así como el cumplimiento del deber funcional asignado a los servidores públicos. La finalidad de la sanción pretende garantizar la efectividad de los principios y fines estatales previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública[6].   

A partir de esta distinción resulta viable que una misma conducta origine acción disciplinaria y acción penal, porque con ella se pueden afectar tanto bienes jurídicos protegidos por el derecho penal como el interés jurídico que protege el derecho disciplinario, valga decir, los principios de la función administrativa [Art. 209 Const. Pol.] y los fines del Estado [Art. 2°], sin que ello implique violación del principio non bis in ídem.

De allí que el Código Disciplinario Único haya precisado en su parte general que la acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta[7], idea que permite la concurrencia de sanciones disciplinarias y penales por un mismo hecho.
El anterior razonamiento pone en evidencia la obligación que recae en la autoridad disciplinaria de imponer las sanciones que la ley consagra para cada clase de falta. Tampoco interesa que el mismo comportamiento haya sido definido previamente por la autoridad penal, es decir, que no requiere de prejudicialidad para decidir el asunto puesto a su conocimiento.

Esbozada la distinción, se debe ahora analizar si la orden de archivo proferida en una actuación penal porque la conducta es considerada atípica desde el punto de vista objetivo, tiene algún efecto jurídico en la actuación disciplinaria y por ende,  afecta su independencia y autonomía para resolver el asunto concreto puesto en conocimiento de la autoridad disciplinaria.

A diferencia de la preclusión de la investigación que dispone el juez penal, la orden de archivo que dicta el Fiscal dentro de la actuación preliminar no hace tránsito a cosa juzgada[8],  motivo por el cual en este acápite marginamos la figura de la preclusión, de las órdenes de archivo que se tomen dentro del proceso penal.

2-     La orden de archivo de la actuación penal por atipicidad objetiva y su efecto en la investigación disciplinaria: ¿se afecta la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario?

Desde el año 2006, la Corte Constitucional[9] despejó cualquier duda que pudiera existir respecto de este asunto, cuando señaló que el proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes, y que la diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un  mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.”

Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 906 de 2004, se otorgó a la Fiscalía General de la Nación la facultad de ordenar el archivo de la actuación[10], la que si bien no es tan novedosa en su alcance, tiene notable incidencia en las investigaciones disciplinarias cuando estas se adelantan sobre el mismo hecho.

Pese a las variadas diferencias existentes entre las acciones penal y disciplinaria, decantadas ampliamente por la jurisprudencia constitucional, no se puede desconocer que si la autoridad que ejerce la primera de estas acciones ordena el archivo de la actuación por atipicidad objetiva de la conducta, pero esta a su vez es investigada disciplinariamente, tal decisión tiene incidencia en el resultado del proceso disciplinario porque se está adelantando por un mismo hecho.

Considerar lo contrario resultaría inadmisible no solo desde la lógica sino desde la legalidad, teniendo en cuenta que para estructurar tanto el delito como la falta disciplinaria, se requiere de un análisis de tipicidad, elemento integrante en ambos ámbitos de responsabilidad sancionatoria.
Dicho en otros términos, no puede establecerse responsabilidad en sede disciplinaria cuando uno de los elementos que la estructuran ha sido descartado por la autoridad penal para formular imputación al indiciado. 

Si para que exista falta disciplinaria la ley exige de la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, y la autoridad penal ha considerado la existencia objetiva de tipicidad en el comportamiento del indiciado (no hay delito), no puede la autoridad disciplinaria, de forma caprichosa e invocando la autonomía e independencia de la naturaleza de su investigación, considerar que ese mismo comportamiento es típico y en consecuencia, sancionar al investigado.

Igual razonamiento merecen aquellos casos en los que la Fiscalía General de la Nación archiva la actuación por inexistencia de la conducta, por cuanto que si no hay conducta como elemento genérico en la estructuración del delito, mucho menos puede atribuirse responsabilidad disciplinaria, ni siquiera provisional, habida cuenta que esta también requiere de su presencia en la configuración de la falta. 

Los presupuestos del numeral 1º, Artículo 48 del CDU obligan a la autoridad disciplinaria realizar un correcto proceso de subsunción típica, no solo por respeto del debido proceso sino por la aceptación constitucional que tiene esa norma en la jurisprudencia de la Corte[11].

Sobre esto ha apuntado la doctrina especializada:

“Cuando la norma del 48 alude a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, se está refiriendo a la realización del tipo objetivo de un delito, esto es, a la descripción externa de la conducta, donde ingresan como elementos el sujeto activo, el sujeto pasivo, la conducta, el objeto jurídico y el objeto material, más los ingredientes normativos y los meramente descriptivos. [12] (Se destaca)

Coincide con lo que precede, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación:

“Esta es la lectura del artículo 48.1 en los términos señalados por el mismo legislador, esto es, que al campo disciplinario sólo se traslada la descripción de la conducta contenida en el código penal, sólo la descripción objetiva, sin otros componentes propios del delito.
En ese sentido, la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en concepto C-076 del 15 de mayo de 2009, señaló:
“…Con todo esto, es importante aclarar que cuando se está frente a una conducta que pueda enmarcarse dentro del numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el operador disciplinario únicamente hace un análisis de tipicidad, esto es, que la conducta o comportamiento desplegado por el servidor se encuentre descrito objetivamente como delito a título de dolo.

Queda claro que la dogmática en materia disciplinaria tiene unas particularidades en su naturaleza, principios y finalidades que la diferencian de la dogmática penal y que, en todo caso, resultan ajustadas al marco de garantías propias del Estado Social del Derecho en materia punitiva y los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, debido proceso y derecho de defensa, entre otros, tienen aplicación […][13].

Por su parte, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, acogiendo lo expuesto por reconocida doctrina penalista, explica lo que se debe entender como elementos objetivos del tipo:

Ha quedado dicho que de acuerdo con la interpretación que da el Tribunal Constitucional al artículo 79 de la Ley 906 de 2004, procede su aplicación cuando de las labores de verificación que adelanta la fiscalía no encuentra los motivos y circunstancias fácticas que permitan la caracterización del hecho como delito, debiéndose entender que se hace alusión a los elementos de la tipicidad objetiva.

Entiende dicha Corte, de acuerdo con lo que enseña Roxin, que tales elementos se limitan a (i) los sujetos, (ii) la acción típica y (iii) el resultado, opinión respetable por cierto, pero olvida y omite que tal doctrina apenas corresponde a una entre muchas opciones epistemológicas elaboradas desde diferentes alternativas dogmáticas y que por ello tal interpretación no puede predicarse per se como la correcta. Dicho de otra manera: en la doctrina se mantienen árduas e inacabas discusiones sobre los elementos que integran el tipo objetivo, de modo que lo consignado por un autor apenas constituye una opinión que puede ser atendida o desacatada según su acierto y, sobre todo, su correspondencia con nuestra realidad, las necesidades político-criminales y la legislación nacional.”

Aun reconociendo la autonomía que tiene la investigación disciplinaria frente a la penal cuando ambas se adelantan por una misma conducta, la autoridad disciplinaria no debe ignorar las decisiones que tome la autoridad penal, en el sentido que si el fundamento de la decisión de archivo de las diligencias fue por atipicidad objetiva, dicho comportamiento no puede resultar típico para el ámbito disciplinario, cuando la falta gravísima contenida en el numeral 1º, artículo 48 del CDU, exige la realización del tipo objetivo de un delito.

Conclusión

Si se archivó la actuación penal por atipicidad objetiva del hecho investigado, este no puede ser típico para el Derecho Disciplinario. Lo natural es que exista un mínimo de coherencia fáctica y jurídica en el análisis de los elementos que componen la responsabilidad en uno y otro ámbito, específicamente, en sede de tipicidad.

Comoquiera que tanto la orden de archivo de la actuación penal como aquella que se toma dentro de la actuación disciplinaria no hacen tránsito a cosa juzgada, especialmente en asuntos que versan sobre corrupción administrativa dentro de esta última[14], nada impide que exista consonancia entre las decisiones de archivo que por atipicidad objetiva de la conducta se tomen en ambas actuaciones. Esta idea cumple la cuarta hipótesis plasmada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-720 de 2006, cuando señala que un mismo hecho puede llevar a que al investigado “se le absuelva penal y disciplinariamente”.

Por tanto, archivar definitivamente una investigación disciplinaria por atipicidad objetiva de la conducta acogiendo los argumentos de la autoridad penal en ese mismo sentido, no afecta la autonomía e independencia del Derecho Disciplinario, sino más bien se contribuye en su fortalecimiento y cumplir con el principio de seguridad jurídica que últimamente se ha visto afectado en el ejercicio del ius puniendi en la lucha contra la corrupción debido a su utilización mediática.



* Profesor de la maestría en Derecho Disciplinario de la Universidad Libre y de la especialización en esa misma área en la Universidad Autónoma de Bucaramanga. Abogado consultor y litigante: www.davidroasalguero.com
[1] Entre ellas, el Derecho Administrativo, Penal, Civil, etc. Importante doctrina ha destacado con contundencia sobre su relación con el Derecho Penal: “Ello no quiere decir que las dos disciplinas no entren en constante contacto y se retroalimenten. Del mismo modo, el que se utilicen las construcciones dogmáticas penales como punto de partida para elaborar la dogmática del derecho administrativo sancionador no le resta sustantividad, simplemente coadyuva en la interpretación y aplicación de sus normas, ofrece puntos de contacto y de partida, reconociendo que el derecho penal ha realizado un trabajo arduo y concienzudo fijando los pilares de un edificio que la doctrina administrativa hasta ahora comienza a levantar.” RINCÓN CÓRDOBA, Jorge Iván. Derecho administrativo laboral – Empleo público, sistema de carrera administrativa y derecho a la estabilidad laboral, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 577.
[2] Sentencias C-708 de 1999, C-769/98, entre muchas otras. En el primero de estos pronunciamientos se sostuvo: Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar (ius punendi) las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al derecho penal, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico.”
[3] Cfr. Despacho del Viceprocurador General de la Nación, expediente No. IUS-2010-206493 – IUC-279658. Dra. Martha Isabel Castañeda Curvelo.
[4] Cfr. SANCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Ob. Cit. Pág. 49.
[5] Ibíd.
[6] Artículo 16 de la Ley 734 de 2002.
[7] Artículo 2°.
[8] Ver artículo 334 del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004, el auto del 5 de julio de 2007, Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ya citado, y la Sentencia No.26517 del 30 de noviembre de 2016, con ponencia de Marina Pulido.
[9] Sentencia C-720 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[10] Sobre el archivo de la investigación penal, puede consultarse la Sentencia C-1154 de 2005, Corte Constitucional y el auto del 5 de julio de 2007, Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, rad. No. 11-001-02-30-015-2007-0019, M.P. Yesid Ramírez Bastidas, el cual conviene transcribir un aparte: “Dice la Corte Constitucional que el archivo de las diligencias es una facultad asignada a la Fiscalía General de la Nación cuando constata en el caso concreto la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal. Tales presupuestos mínimos los identifica con los elementos objetivos del tipo penal. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar. Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado”. Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal. Procede entonces el archivo. En tales términos, amén de no revestir el carácter de cosa juzgada, el archivo de las diligencias constituye una aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.”
[11] Ver Sentencias C-124 de 2003 y 720 de 2006, de la Corte Constitucional.
[12] SANCHEZ HERRERA, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario – Preguntas y respuestas, Tercera Edición, Nueva Jurídica, Bogotá, p. 83. Al respecto ver Sentencia T-319 A de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En este fallo la Corte Constitucional confirmó, por vía de tutela, una sanción disciplinaria impuesta por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a un funcionario judicial por la comisión de un prevaricato por acción, con fundamento en el numeral 1°, artículo 48 de la Ley 734 de 2002. También puede consultarse la Sentencia T-1102 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[13] Sala Disciplinaria, fallo de segunda instancia de fecha 23 de mayo de 2011, proceso No. IUS 59323-2010. P. P. Dra. Margarita Leonor Cabello Blanco.
[14] Sentencia C-306 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo. Fundamento Jurídico No. 4.4.