15 de enero de 2017

LAS DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD ELECTORAL Y PÉRDIDA DE INVESTIDURA




En reciente Sentencia unificadora del Consejo de Estado, sección quinta, del 27 de septiembre de 2016 CP. Alberto Yepes, y en relación a la moderna providencia de la Corte Constitucional SU-425 del mismo año, se ha determinado las diferencias entre la: “pérdida de investidura y la nulidad electoral”, que bien se causan de naturaleza jurídicas distintas. De esto se puede colegir que cuando se surte un proceso de nulidad electoral frente a un servidor público, se torna una condición objetiva (no resultando procedente la cosa juzgada o el ne bis in idem). Mientras que en la pérdida de investidura se presenta una condición subjetiva (se estudia con Ley 144 de 1994, 617 del 2000 y 1437 del 2011), con consecuencias de no volver a ocupar un cargo de elección popular, en estricto sentido por ser un proceso sancionatorio (en el que es obligatorio determinar la culpabilidad -nulla poena sine culpa-, es decir, el dolo o la culpa); algo parecido a la figura del impeachment (juicio político) que lo que se busca es la moción de censura.
Dentro de esto es visible atisbar sobre la "pérdida del cargo" con resonancia también sancionatoria (no se reprocha la validez del acto sino la utilización en la campaña política de un monto mayor al autorizado) en el supuesto del artículo 275 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sin que se reconozca como nulidad electoral, por ello, que esta última se pueda entender como el control objetivo de legalidad, sin que resulte procedente analizar la conducta del elegido, lo que implica que en el evento de prosperar la pretensión de nulidad, no se genere inhabilidad alguna, esto, según Sentencia del Consejo de Estado, del 1 de diciembre de 2016, CP. Araujo Oñate) es decir, no se surte una sanción propiamente dicha, tal como sucede con la pérdida de investidura, sino que a su vez recae sobre elementos objetivos, siendo no aplicable el artículo 29 de la CN (proscripción de responsabilidad objetiva, en los congresistas, diputados, ediles y concejales, resultando ser un reproche ético-político), tal como lo menciona la Sentencia SU-264 de 2015 (mirar en el mismo sentido SU-399 de 2012), en que expresa lo siguiente:
Las acciones electoral y de pérdida de investidura de congresistas tienen objetos y finalidades diferentes, aunque pueden recaer sobre el mismo ciudadano. En efecto, mientras la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y el principio de legalidad de los actos de elección de los congresistas, la acción de pérdida de investidura, tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses. De hecho, a pesar de que las causales de nulidad electoral pueden ser las mismas que las causales de pérdida de investidura, en tanto que algunas de ellas regulan requisitos de inelegibilidad, lo cierto es que el objeto de los dos procesos es distinto. Mientras que el primero se dirige a dejar sin efectos la elección (contenido objetivo), el segundo afecta directamente la calidad de congresista (contenido subjetivo).
El Consejo de Estado ha dicho al respecto en Sala Plena del 21 de julio de 2015 CP. Rojas Lasso (mirar Sentencia, del 28 de junio 2007, sección primera CP. Arciniega Andrade), sobre nulidad electoral y pérdida de investidura:
Mientras en la primera el objeto es la revisión de la validez del correspondiente acto administrativo electoral, y la protección del ordenamiento jurídico su causa; en la segunda se busca, en contraste, establecer la viabilidad de un juicio sobre las inhabilidades, las incompatibilidades y los comportamientos de quienes ejercen la labor de congresistas –lo que constituye su objeto– con miras a salvaguardar la integridad de las corporaciones públicas –que es su causa.
Ahora, con la nueva Sentencia de la Corte Constitucional SU-424 de 2016 (al respecto mirar Sentencia del 10 de marzo de 2016, sección quinta, CP. Lucy Jeannette Bermúdez; como providencia de la sección quinta del 7 de marzo de 2016, CP. Yepes Barreiro, caso Oneida Pinto), se determina:
Que por tratarse de un proceso sancionatorio de graves implicaciones, ya que la pérdida de investidura genera una inhabilidad permanente para volver a ser elegido, en principio no resulta válido aplicar una responsabilidad objetiva en la valoración de la causales previstas para la imposición de dicha sanción, sino que en cada caso deberá comprobarse la existencia del elemento de culpabilidad que en este caso no tuvo lugar, puesto que los accionantes obraron con la plena convicción respaldada en la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Quinta del Consejo de Estado y los conceptos emitidos con autoridad por parte de los órganos especializados en la materia. A su juicio, por tratarse de un proceso sancionatorio, esta interpretación debía partir del artículo 29 de la Constitución, con acatamiento de todas las garantías procesales y una visión pro homine, que tuviera en cuenta el elemento de culpabilidad, fundamental en el derecho sancionatorio, en el cual no se puede aplicar una responsabilidad objetiva.
De allí, que de todo esto se pueda distinguir las diferencias principales entre: “nulidad electoral y pérdida de investidura”, como también subsidiariamente de la “pérdida de cargo” (todas ellas en convergencia con la inhabilidad, incompatibilidad y conflicto de intereses), siendo todas ellas de distintas clases, pero del mismo género:
Nulidad electoral: (i) Es una condición objetiva (ii) de subgénero del derecho administrativo, (iii) de especie electoral, (iv) pero no sancionatorio, (v) que lo que se busca es preservar el orden jurídico, (vi) sin que reproche la modalidad de conducta (dolo o culpa).
Pérdida de investidura: (i) Es una condición subjetiva, (ii) del subgénero del ius puniendi, (iii) del derecho administrativo (iv) de especie sancionador (igual que el de la pérdida de cargo) junto con el impeachment, (v) lo que busca es realizar un reproche ético-político, (vi) resultando de una responsabilidad con modalidad de conducta (dolo o culpa).


Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y candidato a la Maestría de Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza.