2 de enero de 2019

¿PUEDE EL CÓNYUGE DE UN GOBERNANTE ASPIRAR A UN CARGO POLÍTICO?


Mario Felipe Daza Pérez* 

Twitter: @mariodaza Instagram: @mariodaza Correo: mario.daza@hotmail.com

I) DISCUSIÓN

Supongamos que el marido X de la gobernadora de Y departamento tiene el sueño político de pretender llevar a cabo las ideas canalizadas por su padre. El problema radica en que su mujer, la actual gobernante, ejerce autoridad en dicho territorio y resulta que se encuentra con la inhabilidad de no poder ejercer tal cargo porque esta imposibilitado normativamente. 

II) INTRODUCCIÓN

El fenómeno del nepotismo es común en las sociedades actuales, práctica provenientes de épocas anteriores, consistente en la ratificación de poder en materia electoral por parte de caciques políticos, evitando que otros candidatos lleguen a la escena representativa, con el propósito de repartirse la torta entre ellos mismos; es por ello, que para salvaguardar el principio de imparcialidad y de igualdad en el acceso a los cargos públicos en la Ley y en la Constitución se previó ciertas limitaciones al derecho a ser elegido, precisamente para evitar ciertos abusos.

Del artículo 126 constitucional hasta en el aspecto legal, se pueden inferirse estas reglas cuando se trata de hablar sobre “clientelismo”, que son: 

(i) Prohibición de nombrar a los familiares en los grados previstos en la norma. 

(ii) Prohibición del “yo te elijo, tú me eliges”, pues está proscrito al servidor público, directamente o por indirecta persona nombrar, elegir, designar, postular a los familiares de aquellas personas que lo eligió, nombró, postuló o designó. 

(iii) Prohibición de “tu nombras a mis familiares, luego yo te nombro, designó, postuló o elijo” (Consejo de Estado, 2016, 7 de septiembre). 

Esta incapacidad, ineptitud o impedimento para el desempeño de un empleo, imposibilitan el ejercicio de las funciones del aspirante, prohibición que está descrito en el capítulo V, artículo 30.5 de la Ley 617 de 2000, del que refleja que son imposibilidades para ser gobernador (lo mismo que para el Alcalde, artículo 37.4), aquella persona que tenga vínculo matrimonial, unión permanente hasta segundo grado de consanguinidad (...), es decir que no podrá ni siquiera ser inscrito y mucho menos elegido o designado como tal quien sea declarado inhábil ex ante. 

La norma reza: 

“Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento”. (Negrilla nuestra).

A corolario de lo anterior y para el desarrollo de esta discusión, nos interesa indagar exactamente dos (2) puntos, que son: (i) “Quien tenga vínculo por matrimonio” y (ii) “los funcionarios (gobernadores o alcaldes) que dentro de los doce (12) meses anteriores hayan ejercido algún tipo de autoridad”. 

III) EL VÍNCULO MATRIMONIAL

Desde el punto de vista histórico obtenemos que el vinculum era la argolla o cadena, que se ponía a los soldados apresados en combate, como signo de esclavitud. El término se utilizó, siglos después, para referirse a las situaciones derivadas de diversas relaciones jurídicas. En el ámbito colombiano, artículo 113 del Código Civil define el matrimonio como contrato solemne por el cual un hombre y una mujer, se unen con el fin de vivir juntos, de procrear. 

Esto quiere decir que al ser un contrato se constituye y se perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, y no como una institución que debe durar por siempre y mucho menos tratarse como si fuese un parentesco, de esto se predica que se puede deshacer, bien como lo estima pertinente el aforismo latino: “quae sunt quod praeteriit facite”, conforme al principio de dogmática jurídica según el cual “en derecho las cosas se deshacen como se hacen”. Esta regla de interpretación jurídica es de grata aplicación en el Derecho Civil, sobre todo, en las relaciones contractuales entre personas, la cual resulta aplicable en este caso para la inhabilidad.

Expresa el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 7 de septiembre de 2016: 

Con el firme propósito de erradicar el nepotismo, el clientelismo y cualquier otra forma de favoritismo en el acceso a los cargos públicos, el constituyente erigió una disposición tendiente a eliminar dichas prácticas, la cual en su tenor original establecía: “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente”. (Negrilla nuestra).

En síntesis, pues, si la Gobernadora (o el Alcalde) deshizo su vínculo matrimonial con su esposo (a), antes de ser inscrito, elegido o designado dentro de los doce (12) meses anteriores a su escogencia -extremo temporal-, es posible inscribirse como tal. Es decir, no solo basta el rompimiento contractual para que bien pueda desaparecer la supuesta sanción. Para ser más preciso, la figura de “la primera dama” o en este caso del “primer caballero”, en principio, no resultaría afectado porque no se trata de un cargo o puesto, sino tan solo de una figura decorativa de la cual no se ejerce autoridad de ningún tipo. 

Expresa el Consejo de Estado en Sentencia del 2 de mayo de 2013 que la inhabilidad por matrimonio se termina con la cesación de los efectos civiles, es decir los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio, tal como lo señala también la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013. La posición que hoy prohíja la Sala en estas sentencias es que el sustento se encuentra en apoyo con la Ley 1150 de 2007 cuando fue el de introducido el inciso adicional al parágrafo al artículo 8 de la Ley 80 de 1993, ya que para efectos de inhabilidad se conceptualiza como vínculo y no como parentesco.

IV) DEL EJERCICIO DE AUTORIDAD

Para que se configure la inhabilidad se requiere la calidad de gobernante, es decir, que exista un vínculo matrimonial, unión permanente, o parentesco en los grados señalados en la Ley y que dicho vínculo se haya tenido con un funcionario que haya ejercido algún tipo de autoridad, sea: civil, administrativa, político, militar… en el respectivo departamento (o municipio) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

Así, para el Gobernador o Alcalde que ejerce o no autoridad debe partir que es la primera persona en representación de los demás en dicho ente territorial, por ende, toma decisiones, tiene injerencia en los ciudadanos, pues, la finalidad de la disposición no es otra que la de garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos, así como a ejercer los derechos políticos sin interferencias no autorizadas por la ley. Aquí se entiende por autoridad como el mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los asociados.

Como descripción simple tenemos que la autoridad es la facultad o derecho de mandar o gobernar a personas que están subordinadas. Expresa Gadamer que no es la superioridad de un poder que reclama obediencia ciega y prohíbe pensar. La verdadera esencia de la autoridad reside en no poder ser irracional, en ser un imperativo de la razón, en presuponer en el otro un conocimiento superior que rebasa el juicio propio. Concluye que esta no se otorga sino que se adquiere, y tiene que ser adquirida si se quiere apelar a ella. (2000, pág. 45). 

La noción de autoridad ha sido tratada en varios campos de la ciencias sociales, sobre todo en la filosofía y en la sociología, y ahora en el derecho, en particular por Alexandre Kojève (Cfr. La noción de autoridad) y Max Weber (Cfr. La política como vocación y Economía y Sociedad) entendiendolo este último como carismática, tradicional y legal (en este caso es el que nos interesa es el: “racional-legal”) en el que una persona (gobernador o alcalde) o institución ejerce poder en virtud de un buró. Es esta la que exige la obediencia al puesto en lugar de a la persona investida, no siendo necesario que el funcionario haya ejercido materialmente su autoridad, basta con tenerla, ya que una vez que dejan el cargo, su autoridad racional-legal se pierde. Lo mismo sucede si se tratara de un cuerpo colegiado seria posible aplicar la pérdida de investidura, bajo la misma causal. Entiéndase esta como el “juicio ético” que se le hace al servidor público debido a los comportamientos contrarios descritos en la Ley 136 de 1994.

Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que quien pretenda solicitar la nulidad de un acto de elección con base en esta causal de inhabilidad, tendrá la carga probatoria de demostrar al menos cuatro (4) elementos, en consonancia por lo mencionado en la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de julio de 2015, que son:

i) el vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario, [es decir, entre el esposo (a) y el alcalde o gobernadora saliente].

ii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo, [es decir, tiene que demostrar que tiene un contrato matrimonial vigente]. 

iii) que las funciones del cargo conlleva el ejercicio de autoridad civil o política por parte del familiar de la persona elegida y, [es decir, que se detente el mando o poder de ejercer las prerrogativas]. 

iv) que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto, [es decir, dentro de los dos (12) meses antes de la elección]. 

Por último, si la ventaja que objetivamente presume el legislador se deriva de un vínculo por matrimonio, unión permanente o parentesco, es válido que la norma exija un lazo vigente (entendido aquí como sinónimo de existente) entre el candidato y el funcionario con autoridad. La norma no se refiere al vínculo o parentesco que dejó de existir, ni al vínculo o parentesco que se pueda generar a futuro, pues el legislador, de modo expreso, consideró que sólo un vínculo o parentesco vigente o existente es el que puede servir de causa a la ilegítima ventaja que objetivamente reprocha. En ese sentido debe interpretarse la expresión “Quien tenga”, formulada en tiempo presente, con que comienza el enunciado normativo en mención; debe tratarse de una relación existente y no pasada, ni futura. (Consejo de Estado, 2006, 22 de junio). (Negrilla nuestra).

V) CONCLUSIÓN

Respecto al caso en concreto, para que exista inhabilidad de este tipo se debe conformar los siguientes requisitos:

Vínculo inhabilitante: Probar conforme al Registro Civil de Matrimonio expedido por la autoridad competente que existe vínculo entre el aspirante y el actual gobernadora o alcalde. 

Ejercicio de autoridad administrativa, civil o política por el familiar: Que la gobernadora o el alcalde en condición de gobernante del departamento o municipio haya ejercido autoridad y se catalogue como funcionario, según lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-007 de 1996 y C-222 de 1999 y de las demás sentencias mencionadas en este escrito y que por ello, el esposo o esposa (según el caso) sea elegido la máxima autoridad del territorio, salvo indicios graves en contra. 

Circunscripción territorial: que coincida en el mismo departamento, en el que se encuentra ubicado o el municipio si se trata de alcaldes.

Tiempo o período inhabilitante: Que al respecto, la posición actual del Consejo de Estado, referida a que la inhabilidad se presenta si el día de las elecciones el familiar del elegido aún ejerce la autoridad y esta todavía no se han divorciado (rompimiento del vínculo matrimonial) dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección.

REFERENCIAS

— Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013, M.P. Bermúdez

— Consejo de Estado, M.P. Yepes Barreiro, en Sentencia del 2 de mayo de 2013 

— Consejo de Estado, 2017, Sentencia del 20 de octubre. M.P. Serrato Valdes. 

— Consejo de Estado, 2015, Sentencia del 17 de julio. M.P. Bermudez. 

— Consejo de Estado, 2016, Sentencia del 7 de septiembre, M.P. Araujo Oñate, rad. 2084661.

— Consejo de Estado, 2006, Sentencia del 22 de junio, M.P. Quiñones Pinilla, rad. 3952.

— Corte Constitucional, 1996, Sentencia C-007, M.P. Naranjo Mesa. 

— Corte Constitucional, 1999, Sentencia C-222, M.P. Hernandez Galindo.

— Cruz Soto, L. (2010). El concepto de autoridad en el pensamiento de Aristóteles y su relación con el concepto de autoridad en el comportamiento administrativo. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0186-10422010000200004

— Gadamer, H. (2000). Verdad y Método. Ediciones Sígueme: Salamanca. 

*Abogado legalmente autorizado, con especialización en Derecho Administrativo, magister en Derecho Público y magister en Derecho del Estado con énfasis en Gobierno y Desarrollo de las Entidades Territoriales (c). Para contacto: mario.daza@hotmail.com o mariofelipedaza@gmail.com. Celular: 300-812-9722 (Barranquilla-Colombia). Pagina web: www.mariodazabogados.com o www.derechopublicomd.blogspot.com. Redes sociales: Twitter: @mariodaza; Instagram: @mariodaza; y Facebook: Mario Felipe Daza Pérez.