7 de enero de 2020

EL DOLO EN EL DERECHO DISCIPLINARIO


Por, Mario Felipe Daza Pérez*


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Para los profesores Gómez Pavajeau y Sánchez Herrera, el dolo y la culpa disciplinaria deben estar ubicados en la tipicidad y no en la culpabilidad como categoría dogmática, porque esto seria confundirlo con el principio mismo (esquema finalista). Entendiendo la infracción subjetiva de determinación como injusto personal. (Gómez, 2017, p. 643), otros como Fernández Carrasquilla (el dolo pero en el ámbito penal) lo pone en la tipicidad como en la culpabilidad, evitando así todo tipo de responsabilidad objetiva.

Algunos operadores jurídicos disciplinarios en especial, se han puesto en la arcaica tarea, después de estar decantado en algunas faltas, como la del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, del que solo debería estudiarse la parte objetiva y no subjetiva del mismo, resultado no apropiado, porque esta determinación está proscrito en el derecho sancionatorio, esto sería volver entonces a la Ley 13 de 1984, o un derecho de la edad media, pues en ninguna de sus formas evita que se estudie la parte subjetiva (es decir del dolo) seas neoclásico, finalista e inclusive funcionalista.


Varias han sido las teorías que han representado al dolo, como: i) -el de la representación- tomada por Von Liszt, que lo define como conocimiento, ii) -el de la voluntad. tomada por Carrara como la intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que es contrario a la Ley (Reyes, 1996, p. 208), iii) -la finalista- imbricado por Welzel y Maurach ubicado en el injusto como subjetivo de la acción. De allí que se puede destacar que el dolo tomado por el derecho penal es distinto al del derecho disciplinario, no solo por su enfoque sino también por sus implicaciones, aunque mutatis mutandi haya tomado sus elementos, lo mismo se puede predecir el efecto en el derecho sancionatorio en cualquiera de sus especies (policivo, contractual, correccional...).

De esto se destaca vanamente que la culpabilidad (imputabilidad) se exige junta con la del dolo, culpa, conciencia de la antijuridicidad y exigibilidad de otra conducta, bien como lo destaca la Sentencia de la corte Constitucional C-155 de 2002 en el que expresa que estas nociones de “dolo y culpa” deben tener su alcance contenidas del Código Penal (pero ahora definidas desde su propio ámbito en la Ley 1952).

El grado de culpabilidad y la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa ya sea grave o leve, que será considerado como tal y que debe ser vista por el propio operador jurídico, en su análisis normativo, la jurisprudencia del Consejo de Estado (2016), se ha mencionado, respecto a un caso en concreto, que:

“Por otra parte por la vía de la jurisprudencia constitucional y de la doctrina se ha aceptado que el dolo se entiende configurado, en principio, cuando el disciplinado conoce la tipicidad de su conducta y, pese a ello, actúa en contra de sus deberes funcionales, con lo cual el conocer involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a ello se realiza la conducta es porque efectivamente quiere el resultado”.

De forma general, el andamiaje de la culpabilidad (ahora en la tipicidad) en materia disciplinaria está dado a la extensión única y exclusivamente en el aspecto subjetivo, y no en el objetivo bien como puede suceder en el derecho penal que se encuentra su descripción marcada en el tipo, de la conducta del individuo investigado (servidor público o particular con funciones públicas); esto es, en la realización de manera consciente y querida, o de manera culposa del comportamiento activo u omisivo, bien como lo pretende ver el operador jurídico.

A este respecto debe señalar la Sala que acorde con el auto de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 17 de marzo de 2015, en materia disciplinaria la responsabilidad comprende el análisis de la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, encontrándose esta última regulada en artículo 13 y el numeral 1 del artículo 43 del Código Disciplinario Único, lo siguiente:

“El Código Disciplinario Único en cuanto a la culpabilidad dolosa no contiene una definición, por lo cual debe acudirse a la integración normativa en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario. De modo que se acude al concepto de dolo descrito en el artículo 22 del Código Penal, y se indicó que la norma penal transcrita consagra dos (2) conceptualizaciones del dolo, la primera señala como elementos integradores, el conocimiento sobre los hechos constitutivos de la infracción y la voluntad dirigida hacia la infracción, los cuales en la norma son autónomos y deben ser acreditados de manera independiente”.

En la culpa pasa distinto, pues, se entiende que la naturaleza de esta proviene de la prevenibilidad propuesta por Brusa entendida como la omisión voluntaria de la diligencia, previsibilidad seguida por Carrara en la es la omisión también pero de calcular las consecuencias del hecho, de la violaciòn del deber de atención enmarcada por Feuerbach derivada de un incumplimiento de la finalista misma resultado de la escuela finalista en el que Welzel nuevamente expresa que se falta al objetivo de cuidado que toda persona debe tener y que le era exigible.

En la época primitiva la responsabilidad que se atribuye al sujeto era objetiva, como lo cual hoy pretende hacer ver los operadores jurídicos en algunas aspectos sin mirar el aspecto subjetivo, con independencia de su voluntad; pese a ello se reconocía una cierta graduaciòn de la sanción cuando el delito era cometido voluntariamente y cuando existía causación involuntaria de un resultado (Maurach, 1994, pp. 58-59).

Entonces, para que exista dolo basta que la persona haya tenido conocimiento de la situación típica aprehendida en el deber que sustancialmente se ha infringido, y haya captado que le corresponde actuar conforme al deber. El conocer ya involucra al querer, pues si conozco y realizo la conducta es porque quiere, la cual ha sido pregonado por Hruschka al sentencia que: “quien sabe lo que hace y lo hace, quiere hacerlo”.

De lo que se desprende que la tipicidad no es similar al derecho penal, esto es, si bien en desarrollo del proceso penal y la exposición de la teoría del caso resulta relevante ese análisis del tipo y los elementos subjetivos que lo integran como injusto con las tesis propias de la escuela finalista o funcionalista, el caso es que en materia disciplinaria no compete, no es del resorte, no corresponde, pronunciarse sobre la existencia de delitos, se reitera, la adecuación típica de un comportamiento frente al delito penal sigue siendo competencia del juez, porque se insiste que en materia disciplinaria sólo se traslada la descripción de esa norma penal donde se estudia bajo la óptica propia de la dogmática disciplinaria, resultando equivocada la simetría entre derecho penal y disciplinario.

Al respecto la Procuraduría Regional del Magdalena (Rad. 2015-251888), respecto al dolo con sede en la culpabilidad y su evolución ha expresado, lo siguiente: 

“Como anteriormente se expresó, para que las conductas sean sancionables disciplinariamente se requiere que sean típicas, sustancialmente ilícitas y culpables; pues bien, en el art. 13 de la Ley 734 de 2002 se estableció que: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”.

Para el caso de la culpa y el dolo disciplinario, lo que acontece, es que el empleo de una concepción normativa de la culpabilidad, exime al operador de verificar la ausencia de cuidado. Aquí. es importante evaluar la culpa gravísima con el dolo para que en ultima no termine extendiendo el concepto del uno en la huida del otro. aunque si se debe entrever es el quebrantamiento de ese deber funcional, como forma de ubicar las conductas propias de las modalidades distintas que se configuran en la culpabilidad como categoría dogmática.

Expresa la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado (4 de febrero 2016), en un Concepto que:

"La culpa grave o el dolo corresponden a un reproche a la conducta del servidor público, en tanto implica un comportamiento contrario a derecho y dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia ajena a toda justificación. Es necesario entonces una valoración de la conducta que no solo demuestre descuido sino una negligencia en el manejo de los asuntos que no admite comparación ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asuntos propios. Es decir, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación, se debe determinar si la conducta del servidor se sujetó a los estándares de corrección o si por el contrario los desbordó hasta descender a los niveles que no se esperarían ni siquiera de la actuación de una persona negligente".

Por su lado, en concordancia, con la sentencia C-155 de 2002, indica al respecto que,en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”.

Entonces, el dolo en una primera aproximación, se puede establecer al identificar que se cumplen los dos elementos necesarios, uno de carácter cognitivo, es decir el conocimiento y el segundo de carácter volitivo, es decir, establecer que existe intención en la conducta típica. (Díaz, s.f, p. 12).

Al respecto afirma la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 12 de febrero de 2014, Radicado 36.312: 

"El dolo se compone de dos elementos: uno intelectual o cognitivo, que exige tener conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal respectivo, y otro volitivo, que implica querer realizarlos. Así, actúa dolosamente quien sabe y comprende que su acción es objetivamente típica y quiere su realización. Se han distinguido tres clases de dolo, según el énfasis o intensidad de uno u otro de los componentes del dolo". 

La culpabilidad disciplinaria (del que se incluye el elemento subjetivo), entonces, se define como el reproche individual que se formula al disciplinado por haber actuado de forma negligente o deliberadamente dañina en la causación del incumplimiento del deber, de la extralimitación en las funciones o del abuso del cargo. (Suárez, 2007, p. 19).

Lo trascrito es doctrina reiterada de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, según consta en el fallo disciplinario de segunda instancia de Radicado 049-7324-08. En dicha providencia, la delegada se refirió, también, al criterio que ha expuesto sobre el tema la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, al precisar que:

"En materia disciplinaria el dolo está integrado por los elementos de conocimiento de los hechos, conocimiento de la ilicitud de la conducta y la representación del resultado, en este ámbito el conocimiento de las circunstancias fácticas, más el conocimiento de la prohibición ya son suficientes para atribuir la conducta a título doloso. Ello implica la accidentalidad o eventualidad del elemento representación y también del elemento voluntad que son propios del derecho penal”.

En Sentencia “SP787-2019” (exactamente los puntos 38 y 39), se reiteró que se deba tener en cuenta, para el caso en concreto en lo que explaya que la configuración del prevaricato que no es suficiente el dolo, o recorrer el tipo subjetivo del delito planteado, sino que debe seguir, ya que este delito contiene un ingrediente normativo que es el de, “constatar” una finalidad corrupta en el comportamiento de los agentes, como el de favorecer a un tercero, pago, dádiva o promesa.

Siendo así, es de obligación del operador administrativo o judicial subsumir los precedentes que tenga que ver con la materia que se trate, en esta ocasión, la presunta falta incluida en los artículos 23 y 48.1 de la Ley 734 de 2002, esto es la realización objetiva de la conducta punible de “prevaricato por acción” y que bien fueron confundidos en el pliego de cargos tambien como de “omisión”, en este nivel es dable reiterar la doctrina probable -precedente- producto de la corporación en asunto penal delictivo, con más razón cuando exista un reenvío de lo que tenga que ver con el comportamiento contrario que se quiera endilgar. Entonces, “Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus”, cuando el legislador no hace distinciones no es dable hacerlas al intérprete.

Precisamente se ha indicado (explícitamente) en recientes pronunciamientos, como el que aquí indico, y particularmente en lo que atañe a la configuración del delito de “prevaricato por acción”, frente a decisiones proferidas por funcionarios judiciales, que:

“Además de estar acreditado el dolo, se constate una finalidad corrupta en el comportamiento del agente Ese halo de corrupción podría verificarse cuando la decisión ilegal es proferida con el propósito consciente de favorecer ilícitamente a un tercero; o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa; o en conexión con un ilícito subyacente que determina al funcionario a apartarse del orden jurídico. Así mismo, cuando éste último, de manera arbitraria, caprichosa o injusta resuelve autónomamente adjudicar en contra del derecho aplicable o las pruebas a cuya valoración está compelido, así en esa conducta no concurra el ánimo protervo de beneficiarse ilícitamente a otra persona (...)”. (Negrilla y subrayado nuestro). Lo cual el acervo probatorio se indico cual era esa: “finalidad corrupta”.

REFERENCIAS

  • Consejo de Estado (2016), Sentencia del 1 de septiembre, exp. 1629-12, M.P Ibarra Velez.
  • Gómez, C. A. (2017). Dogmática del derecho disciplinario. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
  • Hernández, Pedro Alfonso (2014). Función publica y relaciones especiales de sujeción. Reflexiones académicas en derecho disciplinario y contratación estatal. Bogotá, Colombia: IEMP Ediciones.
  • Maurach, R. (1994). Derecho penal. Parte general, tI, Buenos Aires: Astrea.
  • Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (2012). IUS 2012- 368288.
  • Procuraduría Regional Magdalena (2015). 251888 .D-2015-63-783474.
  • Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado (2016). Concepto N° 013 del 4.
  • Reyes, A. (1996). Derecho Penal. Bogotá: Temis.

*Abogado legalmente autorizado, con especialización en Derecho Administrativo, magister en Derecho Público y magister en Derecho del Estado con énfasis en Gobierno y Desarrollo de las Entidades Territoriales (c). Para contacto: mario.daza@hotmail.com o mariofelipedaza@gmail.com. Celular: 300-812-9722 (Barranquilla-Colombia). Pagina web: www.mariodazabogados.com o www.derechopublicomd.blogspot.com. Redes sociales: Twitter: @mariodaza; Instagram: @mariodaza; y Facebook: Mario Felipe Daza Pérez.