1 de octubre de 2017

¿PUEDE UN POLITICO INSULTAR Y/O BLOQUEAR EN LAS REDES SOCIALES?




I.PLANTEAMIENTO


Las redes sociales han permitido ejercer la libertad de expresión potencialmente, la audiencia en las diversas aplicaciones en el que se hacen uso de ellas han disminuido los costos, tiempo y han democratizado la participación pública de los usuarios; prácticamente en este escenario se rechaza, repudia o acepta cualquier actuación que tenga que ver con un gobernante en si o persona cualquiera. Esto ha permitido, que la palabra no solo la tenga los periodistas como se creía sino todos los ciudadanos, pero eso si, con ciertas limitaciones. Estos datos, al igual que los relativos a las comunicaciones telefónicas, protegidos por la jurisprudencia del sistema interamericano, son distintos del contenido pero son altamente reveladores de relaciones personales, hábitos y costumbres, gustos, estilos y formas de vida. (Al respecto se puede leer en el ámbito europeo el Caso Niemietz vs. Alemania).
La conformación de una sociedad de información integradora requiere de la capacidad universal de acceder y contribuir a la información, las ideas y el conocimiento, con el fin de que los ciudadanos participen de la discusión sobre asuntos públicos y formen parte del proceso de toma de decisiones. (CIDH, 2013, cap IV). El respeto de la libertad de expresión en línea presupone la privacidad de las comunicaciones. En efecto, sin un espacio privado, libre de injerencias arbitrarias del Estado o de particulares, el derecho a la libertad de pensamiento y expresión no puede ser ejercido plenamente. El marco normativo del derecho a la privacidad en el sistema interamericano está dado por el artículo 11 de la Convención Americana y los artículos V y X de la Declaración Americana y Convención Americana sobre Derechos Humanos. (Pacto de San José).


II. EL INSULTO


El insulto constituye un acto de represión en el lenguaje, que se ha constituido como tabú en las sociedades tal como lo ha comentado Benjamin Bergen en “What Swearing Reveals About Our Language, Our Brains and Ourselves”. Lo llama la “paradoja de la vulgaridad”. Estas son una concepción social que se perpetúa a lo largo del tiempo. Steven Pinker cree en “The Stuff of Thought”, que las groserías cumplen una función, hay palabrotas enfáticas, como cuando se quiere resaltar algo, y palabrotas usadas como disfemismos para expresar opiniones de manera provocativa: “Eres un bandido”.
Sin embargo, decir palabras soeces tiene beneficios más allá de hacer más colorido el lenguaje. También puede ser catártico, expresa Kristin Wong en “Defensa de las groserías”. Para este último autor, las malas palabras pueden ayudarte a comunicar tus emociones con más precisión, lo que contradice la creencia popular de que la gente usa groserías porque le falta vocabulario. “Se trata del mito de la ‘pobreza de vocabulario, según el cual la gente dice groserías porque desconoce las palabras adecuadas debido a un vocabulario empobrecido cualquier estudioso de la lengua sabe que es al contrario” dice Timothy Jay.
Las redes sociales ofrece “espacios públicos” para interactuar con otros, opinar lo que quieras, participar, recibir improperios, decirlos, informarse, recibir educación… cada quien según su voluntad toma la forma de vida que quiera llevar telemáticamente. Ahora, su difusión esta expuesta a la distinción entre los planos personal y público lo cual nunca ha sido diáfana, hasta ahora es claro que se debe defender en el marco del derecho de acceso a la información de todo tipo, esto teniendo en cuenta los principios globales sobre seguridad nacional y el derecho a la información (“Principios de Tshwane”), publicado por Open Society Foundations. Que alguien diga que es un bandido, desde su órbita estatal no quiere decir que sea “publica” dicha información, puede conllevar responsabilidades si esa información es dicha en horario laboral por ejemplo, por ello, que se realice el test tripartito para poder comprender este enfoque o de los criterios expuestos por Moreso tal como se describen en el texto: “Deber funcional y libertad de expresiòn en redes sociales: Un diálogo sobre la responsabilidad del servidor público”.
Como toda persona, quienes ocupan la posición de funcionarios públicos en un Estado son titulares del derecho a la libertad de expresión. Sin embargo, el hecho de ostentar un cargo público les impone claras responsabilidades y deberes, que dan una serie de connotaciones específicas a la manera en que han de ejercer dicha libertad fundamental (AA.VV, 2017, p. 336). El Internet ‘democratiza’ la libertad de expresión, dando a los usuarios la capacidad de circunvalar los controladores formales de acceso y actuar como portavoces públicos de sus propias visiones. (Puddephatt, 2016).
Planteamos la situación en que un Político X se le ha dado la gana de decirle a otra persona Y, ciertas groserías e insultos, podría la libertad de expresión tener cabida frente a estos hechos que para algunos le parece degradantes. La Convención Americana sobre Derechos Humanos define el derecho a la libertad de pensamiento y expresión en si como la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección [lo mismo que el artículo 20 de la Constitución Política]. La libertad de expresión no ha de estar sujeta a censura previa sino a responsabilidades ulteriores. Estos artículos mencionan solo limitaciones y excepciones, como lo son:
i) La propaganda de la guerra y la apología del odio que constituya incitación a la violencia; ii) la incitación directa y pública al genocidio; y iii) la pornografía infantil.
De esto se colige que, no solo los políticos, sino todo aquel que tenga vínculo con el Estado, se les tendría que hacer la siguiente diversificación [a diferencia de los particulares]:
i) El discurso político que representa y sobre el asunto de interés público; (ii) El discurso sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y sobre candidatos a ocupar cargos públicos; y (iii) El discurso que configura un elemento de la identidad o la dignidad personales de quien se expresa. Además, las responsabilidades ulteriores derivadas del ejercicio abusivo de la libertad de expresión deben ser siempre ordenadas por un juez o autoridad jurisdiccional independiente e imparcial, respetando las garantías del debido proceso. (2009, párrs. 232).
Aquí, la Comisión Interamericana destacó la triple función del derecho a la libertad de expresión en el sistema democrático:
i) como derecho individual que refleja la virtud humana de pensar el mundo desde una perspectiva propia y comunicarse entre sí; ii) como medio para la deliberación abierta y desinhibida sobre asuntos de interés público; iii) como instrumento esencial en la garantía de otros derechos humanos, incluyendo la participación política, la libertad religiosa, la educación, la cultura, la igualdad, entre otros. (2009, párrs. 224-226).
Como dijimos ut supra, la Jurisprudencia Interamericana es clara es interpretar un test tripartito para limitación a la libertad de expresión [lo mismo se puede aplicar para el enfoque doméstico]:
i) que sea definida en forma precisa y clara a través de una ley formal y material y orientada al logro de objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana; ii) que la limitación sea necesaria e idónea en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos que persiguen; y iii) que sea estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida, esto quiere decir: a) legalidad, b) necesidad y c) proporcionalidad. Parecido a los criterios que expusimos en el texto: "Deber funcional y libertad de expresión en las redes sociales: Un diálogo sobre la responsabilidad del servidor público" en su capítulo IV sobre principios y reglas de la libertad de expresión en servidores públicos. (2009, párrs. 242-244; 2017, p. 51).
Pero digamos, lo que diga el político, ¿constituye una extralimitación de su expresión? De todos modos, la Comisión Interamerican ha desalentado la utilización del derecho criminal y promover la implementación de medidas alternativas como el derecho de réplica o respuesta [autodeterminación], y la implementación de sanciones civiles proporcionadas como responsabilidades ulteriores, especialmente en casos de funcionarios públicos y discurso particularmente protegido. En aquellos casos deberá probarse además “real malicia” entendida como la publicación de contenido erróneo o difamatorio con conocimiento de falsedad o error. (2009, párrs. 261). Upegui (2010) ha planteado al respecto: “El concepto de autorregulación es diferente al de autocensura. Lo que busca la autorregulación es que en medios de comunicación con un potencial transformador de la dinámica social como Facebook, exista respeto, libre iniciativa y un uso responsable; la autocensura, a pesar de ser personal, está movida por el temor a los efectos producto de tal manifestación de ideas”. (p. 20).
El Principio 10 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, adoptada por la Comisión Interamericana en 2000, dispone que: “Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas”. En todos los casos las responsabilidades ulteriores civiles deben ser proporcionadas a fin de evitar un efecto inhibidor en la libertad de expresión y deben estar diseñadas para reparar los daños efectivamente causados y no como un mecanismo de sanción.


III. EL BLOQUEO


Por otra parte, una cosa es el bloqueo de una persona a otra persona, y otra muy diferente el bloqueo o suspensión obligatoria de sitios web enteros o generalizados, plataformas, conductos, direcciones IP, extensiones de nombres de dominio, puertos, protocolos de red o cualquier tipo de aplicación, así como medidas encaminadas a eliminar enlaces (links), tal como lo hizo una vez la justicia brasileña, cuando ordenó el bloqueo de Whatsapp debido a que la empresa no habría cumplido con órdenes judiciales que solicitan acceso a la comunicación entre los usuarios y los datos del usuario. Esto puede ocurrir claro esta, porque como sabemos internet depende en gran medida de empresas privadas que pueden en cualquier momento censurar el contenido general y esto tiene que ver mucho con el principio de neutralidad en la red y con el de mera transmisión, lo que trata compartir información en forma igualitaria sin distinción alguna.
La autorregulación como posible herramienta efectiva para abordar expresiones injuriosas refiere a políticas unilateralmente dispuestas por los intermediarios para el mejor funcionamiento de sus plataformas o servicios. Estas políticas abarcan desde medidas para bloquear o remover spam o virus hasta “términos del servicio” o “reglas de comunidad”. La desconexión de usuarios como sanción por violaciones al derecho de autor (propiedad intelectual), constituye una medida desproporcionada y radical incompatible con el derecho internacional de los derechos humanos, incluso el bloqueo obligatorio de sitios enteros también constituye una medida desproporcionada e incompatible con la protección de los derechos humanos en línea, cuando sea necesaria para proteger a menores del abuso sexual, (2013, p. 17; 2014, p. 55).
Para estas ocasiones el Estado tiene la obligación de adoptar medidas tendientes a asegurar que las empresas y organismos privados involucrados en la gestión y administración de la red no pongan barreras desproporcionadas a la censura o sea a la neutralidad en la red en su acceso y que se rijan por reglas transparentes que permitan ejercer un control ciudadano de sus políticas. Además de las pruebas de proporcionalidad y el impacto que tales bloqueos pueden tener sobre la libertad de expresión, es importante destacar la ineficacia de este tipo de medidas. En efecto, los bloqueos pueden ser fácilmente eludidos por cualquier persona con conocimientos básicos sobre Internet y utilizando algún software ampliamente disponible sobre las deficiencias de los sistemas de bloqueo. (Alpana y Marsoof, 2016, p. 38).  
Una cuenta institucional estatal no privada, su información es considerada por principio de fuente pública y la documentación gubernamental. Los ciudadanos, como legítimos titulares de dicha información, no requieren acreditar ni interés directo ni afectación personal para ello; y pueden divulgarla para que circule y la sociedad toda pueda acceder a ella y valorarla. (CIDH, 2011, párr. 18) . Los Estados entonces tienen la obligación de:
a) responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes formuladas, b) contar con un recurso que permita la satisfacción del derecho de acceso a la información; c) contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las negativas de entrega de la información; d) ofrecer la mayor transparencia activa; e) producir o capturar información; e) generar una cultura de transparencia; f) implementar adecuadamente las normas de acceso a la información pública; y g) adecuar el ordenamiento jurídico a las exigencias del derecho de acceso a la información. El derecho de acceso a la información también comprende un deber de transparencia activa en cabeza del Estado: la obligación de poner a disposición información de interés público.
Conforme los estándares desarrollados en el seno del sistema interamericano, el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. Al respecto se puede analizar el Caso Artavia Murillo la Corte sostuvo que la vida privada engloba aspectos de la identidad física, emocional y social de la persona, incluyendo su autonomía personal y su derecho a establecer y desarrollar relaciones sociales con otras personas. La correspondencia también está protegida específicamente en el artículo 11 y el término se ha extendido jurisprudencialmente dentro de la Comunidad Europea a “comunicaciones” para incluir las comunicaciones telefónicas y a través de nuevas tecnologías, como lo es internet. Caso Klass y otros vs. Alemania; Caso Halford vs. Reino Unido; Caso Amann vs. Suiza; Caso Copland vs. Reino Unido; Caso Tristán Donoso vs Panamá y Escher y otros vs. Brasil, la Corte Interamericana sostuvo que a pesar de no estar específicamente previstas en el artículo 11, estas formas de comunicación se encuentran protegidas en Caso Tristán Donoso vs. Panamá y Caso Escher vs. Brasil.
La Comisión Interamericana señaló que el derecho a la privacidad protege al menos cuatro bienes jurídicos, a saber:
a) el derecho a contar con una esfera de cada individuo resistente a las injerencias arbitrarias del Estado o de terceras personas; b) el derecho a gobernarse por reglas propias según el proyecto individual de vida de cada uno; c) el derecho al secreto respecto de lo que se produzcan en ese espacio reservado con la consiguiente prohibición de divulgación o circulación de la información capturada, sin consentimiento del titular, en ese espacio de protección reservado a la persona; y d) el derecho a la propia imagen. (CIDH, 2013, Capítulo IV).  La información debe ser pública salvo que el daño para algún interés legítimo de éstos sea sustancial tal como lo menciona los Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, la Libertad de Expresión y el Acceso a la Información, publicado por, artículo 19.
Toda limitación al derecho a la vida privada, incluido el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en las comunicaciones, debe superar el test de legalidad, proporcionalidad y necesidad establecido por la propia Convención y reafirmado por la Corte, al respecto analizar el Caso Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina; Caso Escher vs. Brasil.
El anonimato constituye un medio para la protección de la privacidad y ha sido particularmente destacado en su relación con la libertad de expresión por facilitar la participación en el discurso público sin identificarse, evitando de esta manera posibles represalias asociadas con la opinión. Los Estados tienen la obligación de respetar el discurso anónimo como ejercicio de la privacidad y la libertad de expresión y solo excepcionalmente exigir la autenticación o identificación fehaciente de quien se expresa, aplicando un criterio de proporcionalidad. El anonimato puede levantarse, por ejemplo, cuando el discurso no estuviera amparado por el derecho a la libertad de expresión - como es el caso del discurso de la propaganda en favor de la guerra, la apología del odio que incite a la violencia, la incitación al genocidio, la pornografía infantil. (CIDH, 2013, Cap. IV).
La encriptación, por su parte, también es un recurso tendiente a proteger la privacidad de la información en la era digital y, además, la inviolabilidad de las comunicaciones. La encriptación consiste en “la codificación de datos para que solo los destinatarios deseados puedan acceder a ellos”; distinguiéndose la codificación de datos en tránsito (i.e. correo electrónico, SMS, etc.) de la codificación de datos en reposo (i.e. sistemas de almacenamiento remoto -la nube- Las medidas tendientes a restringir la encriptación reducen la habilidad de las personas para protegerse frente a invasiones ilegítimas de su privacidad e intimidad. (CDH, 2014).


IV. CONCLUSIÓN


Todo usuario de internet sea servidor estatal o no, las faltas a las que se les sancione debe estar legalizadas formal y materialmente explícita bajo un objetivo específico (las limitaciones deben establecerse mediante leyes redactadas de forma clara y precisa), con la necesidad de imponer una pena proporcional, con respeto del debido proceso en amplio sentido, que en ningún caso pueda responder criminalmente (lege data), sino administrativa y civilmente, por aquella limitación (lege ferenda).
Si bien la CIDH ha sostenido que “la obligación de suministrar oficiosamente información, apareja el deber de los Estados de suministrar información pública que resulte indispensable para que las personas puedan ejercer sus derechos fundamentales o satisfacer sus necesidades básicas en este ámbito”, esta no se predica de las cuentas personales. Puede que un político haya hecho de su cuenta personal un canal para informar públicamente de sus decisiones de interés local, regional, nacional e internacional, pero esto no es óbice para reprocharle como responsable, sino que se debe distinguir el contenido de esa publicación. Por ello, que sea importante resaltar que las cuentas oficiales sean tomadas por la cuentas de las entidades y no de los personajes, para evitar este tipo de impasse.
La cuenta de cualquiera, incluyendo la de los políticos debe ser patentada como una propiedad privada, con reglas sociales impuestas por la empresa que lo administra, así como las leyes locales e internacionales. La limitación de su red puede ser también un límite a su libertad de expresión tal como es el bloqueo de un usuario que lo vive atormentando o viceversa; es un acto deliberativo, intersubjetivo entre quienes intervienen en la discusión, el bloqueo personal no esta en que el usuario no se puede expresar, sino en contra de alguien que no quiere.
Tenemos, que la primera sentencia contra un político por bloquear a un ciudadano en Facebook, fue de un tribunal federal en Virginia en el que dictaminó que Phyllis Randall, presidente de la Junta de Supervisores del Condado de Loudoun violó el derecho a la libertad de expresión de un usuario de la red social Facebook. Según el juez, este político actúa como un funcionario público en su perfil de Facebook –una página, concretamente-. De tal manera que bloquear a otros usuarios supone una violación de la Primera Enmienda. Es un acto discriminatorio, según el fallo del juez de Virginia, y es un acto inconstitucional.
Del último caso sobre bloqueo en redes sociales, obtenemos que el Presidente Municipal de Nogales, Sonora, bloqueo un usuario de su cuenta personal. Para el juez constitucional que conoció del amparo (tutela) expresó que este tiene como obligación inherente a su cargo promover la comunicación social, y en términos de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública local:
(...) En forma alguna al presidente responsable a tener una cuenta en la red social Twitter para interactuar con los gobernados, dado que se indica que “promoverá la comunicación social” y “procurará establecer canales de comunicación” con aquéllos, esto es, no se hace en términos imperativos; empero, si la autoridad responsable decidió comunicarse con la ciudadanía a través de este medio electrónico al compartir en su cuenta personal información inherente al desempeño de su encargo, es evidente que voluntariamente asumió las consecuencias normativas correspondientes, ante la calidad de los datos compartidos, por tanto, si un funcionario decide utilizar su cuenta privada (que no pertenece a la oficina que desempeña), en una red social para comunicarse con los gobernados a través de la publicación de información inherente a las acciones tomadas en ejercicio de su cargo público, es evidente que asume la, responsabilidad de garantizar el acceso a ella a cualquier persona en términos de la normativa en referencia. Aun cuando la cuenta haya sido abierta antes de su acceso a ese cargo público (julio de dos mil diez), lo cierto es que la utiliza para difundir información de interés público. (p. 26-27).
De esto se puede analizar que cada quien es libre de comunicarse con quien quiera, y que institucionalmente cambia la cuestión. No se puede tomar la consigna de Catalina Botero en que el espacio de Twitter (o de cualquier red social) se toma como si fuese una “plaza publica”, y que este no puede decir quien participa o no, simplemente se le impone, por ejemplo, existen personas con cuentas que son anteriores a la fecha de ser políticos, y que no pueden convertirse en un “mercado público” porque pasó a ser servidor estatal. Al igual que sucede con la participación en otros foros, es posible establecer regulaciones razonables y proporcionadas.
Luego si cualquier comentario no puede ser admitido, ¿cómo controlas un comentario no permitido? Simplemente con el bloqueo. Las regulaciones razonables y proporcionadas ya existen, es la autodeterminación, también la tiene la misma red social dentro de su reglamento interno, no hay necesidad de una "regulación estatal", porque son empresas netamente privadas (intermediarios) estableciendo sus reglas. La censura es una y el bloqueo otra, se debe realizar la diferencia entre la esfera personal e institucional de un perfil, la cuenta del Presidente de Ecuador en principio es personal (o la del Presidente Municipal de Sonora), la de la Presidencia es institucional -oficial-, es distinto. ¿Como saber ahora si una persona por razón de su opinión política lo bloqueo? Simplemente lo hace porque es una intromisión a la intimidad y propiedad privada de este, simplemente.
Según como ha explicado la Corte IDH, se deben tener en cuenta que tanto los funcionarios tienen una posición de garante (deberes) de los derechos fundamentales de las personas y, por tanto, sus declaraciones no pueden llegar a desconocer dichos derechos. Así, por ejemplo, si una autoridad administrativa acusa públicamente a través de la televisión o por otro medio, a una persona de cometer un delito que no ha sido demostrado judicialmente, con cierto tipos de deberes, debe demostrarlo, independientemente de la red utilizada.  


REFERENCIAS


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Roy, A., y Marsoof, A (2016). “The Blocking Injunction: A Comparative and Critical Review of the EU, Singaporean and Australian Regimes”, del 19 de junio, 38(2) E.I.P.R. 9. Disponible para consulta en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2802037


*Abogado de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Administrativo y Magíster en Derecho Público de la misma universidad. Me puedes seguir en Twitter e Instagram como: mariodaza