domingo, 18 de noviembre de 2012

LA ACCIÓN DE REPETICIÓN FRENTE A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO





Por, Mario Felipe Daza Pérez[1]
Twitter: @mariodaza

Haciendo un breve pero conciso análisis de investigar sobre LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS AGENTES DEL ESTADO a través del ejercicio de la ACCIÓN DE REPETICIÓN o de LLAMAMIENTO EN GARANTÍA CON FINES DE REPETICIÓN, consagrado en la LEY 678 DE 2001 y ahora también establecido en la ley 1437 de 2011, en el el titulo de Medios de Control del articulo 142 del nuevo Código Contencioso Administrativo y de Procedimiento Administrativo,  pudimos hacer un análisis y concretar lo siguiente:

Es de justicia perseguir el reembolso y/o la indemnización del daño sufrido por el pago de la obligación de otro. En esta medida, la acción de repetición, en  materia administrativa, es un derecho-deber del Estado que busca el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción[2]

El diccionario de la Real Academia Española define la expresión repetir como la acción de reclamar contra tercero, a consecuencia de evicción, pago o quebranto que padeció el reclamante, definición que se adecua al concepto jurídico que encierra la obligación de repetir en contra de los funcionarios que por su culpa grave o dolo han causado una declaración de responsabilidad en contra del Estado[3]

Al establecer que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado como responsabilidad contractual, no constituye el fundamento único de la responsabilidad que se puede derivar del estado, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo que abarcaremos; por lo tanto este artículo determina que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.

En la sentencia C-430 de 2000 destaca que es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus  agentes.  En el primer caso, la responsabilidad  resulta de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes esa antijuridicidad  se deduce  de la conducta de estos, vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio lugar al daño, fue doloso o gravemente culposo.

En tal virtud no puede deducirse responsabilidad patrimonial del funcionario o agente público si no se establece que obró, por acción u omisión, constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.  En consecuencia si la responsabilidad del agente público  no se configura en dichos términos, resulta improcedente que el Estado ejerza la acción de repetición, porque ésta sólo se legitima en la medida en que éste sea condenado a reparar el daño y los agentes estatales resulten igualmente responsables.

Así, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo…

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.  Así los servidores públicos condenados en acción de repetición no pueden inscribirse hasta que no pague o llegue a un acuerdo.

Destacando que una condena en acción de repetición no genera inhabilidad, solo se da cuando no se de cómo se indico por efecto de un pago o un acuerdo, así lo señalo el Consejo de Estado, al reiterar su doctrina sobre la interpretación restrictiva de las causales de inhabilidad política consagradas en la Constitución y en las leyes electorales. Según el fallo, la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la CN, según la cual no pueden ser congresistas quienes sean condenados judicialmente, debe interpretarse con una limitación: la causal solo se configura cuando la condena se produce en un proceso penal. Cualquier otra condena judicial, ni siquiera las condenadas parciales como las administrativas, no constituye una inhabilidad electoral[4].

Ahora, en principio y atendiendo la regla general, según la cual, la ley solo tiene efectos para el  porvenir y que por ende no tiene efectos retroactivos es decir que la ley nueva no es aplicable ni a las situaciones jurídicas ni a los efectos que  ellas produjeron en el pasado, la Ley 678 de 2001 solo se aplicaría para actos y hechos que originaron responsabilidad del servidor público y  tuvieron ocurrencia después de la publicación de esta norma, esto es, agosto de 2001.   Esta afirmación encuentra también respaldo constitucional en inciso 2° del Artículo 29 al disponer que: nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa[5].

Seguido de la anterior la acción de repetición en lo que expresa en esta ley es una ACCIÓN CIVIL DE CARÁCTER PATRIMONIAL de ahí se deriva también su naturaleza jurídica, como ACCIÓN CIVIL consagrado así en anterioridad de la vigencia de esta ley en los artículos 63 y 2341 del Código Civil como RESPONSABILIDAD CIVIL PATRIMONIAL, mientras algunos autores suponen que se trata de una ACCIÓN PÚBLICA más que civil[6] ya que no se puede desistir y es obligatoria impetrarla contrario a lo que establece el artículo 15 del Código Civil sobre su desistimiento, así como el artículo 342 del CPC (ahora 314 del CGP), que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público como consecuencia, pero esta solo puede darse de dos modalidades que son de forma de dolo o de forma gravemente culposa.

Así otros expresan que se trata de una ACCIÓN CONSTITUCIONAL[7], como quiera que fue consagrada expresamente en la Constitución Política (inciso segundo, Artículo 90), que es de carácter legal, pues su desarrollo se encuentra consagrado expresamente en la ley, que es obligatoria, porque cuando se observe que el servidor público actuó con dolo o culpa grave, la entidad deberá repetir, es autónoma, toda vez que la repetición se busca tan pronto la administración resulta condenada y la sentencia este ejecutoriada y cumplida la obligación impuesta, y además es secundaria, en la medida en  que no se podría iniciar aquella, sin la declaratoria judicial que resuelva, mediante sentencia condenatoria o auto aprobatorio de la conciliación o cualquier otro método alternativo de solución de conflictos, la responsabilidad estatal[8]

Pero en ultima se destaca que la acción de repetición teniendo en cuenta lo anterior es de carácter CIVIL-PATRIMONIAL[9], pues su finalidad persigue el reembolso de lo pagado[10], independientemente que sea pública y constitucional.

De este modo estableciendo la naturaleza de esta acción la obligación, inicialmente recae  en  el comité de conciliación de las entidades públicas,  o en su defecto en el representante legal de la entidad condenada cuando  la entidad no tenga la obligatoriedad de conformarlo,  deberá repetir, so pena de incurrir en causal, para los miembros del Comité, en falta disciplinaria, y para el segundo en causal de destitución[11].

Es requisito de procedibilidad el comité de conciliación del cual no es que sea muy objetivo que digamos ya que tendría un tipo de vinculo de amistad con algunos de los agentes implicados cuando sean varios o con el que este sindicado, y se dice porque los miembros de esta es muy posible que no señalen a un servidor de nivel superior demandándolo para que responda con la acción de repetición en su contra, ora con los de bajo rango no sería el problema enjuiciarlo y seria que de muy cándidos cayeran rápido, por tal razón se debería dar una reforma limitada al monto de la condena impuesta en repetición pagable por el servidor público, porque siempre los de bajo nivel son los que caerían con más facilidad que los funcionarios de alto nivel.

Así lo indican las estadísticas Para citar algunas cifras, entre el segundo semestre de 2000 y finales de 2002, se formularon 51.484 demandas contra entidades estatales, que en ese mismo período le representaron a la Nación el pago de indemnizaciones por un valor cercano a los trescientos mil millones de pesos. Sin embargo, en ese mismo período sólo fueron iniciadas 84 acciones de repetición y 466 llamamientos en garantía, lo que indica que en cerca de 51.000 demandas las entidades estatales no cumplieron con su obligación legal de impulsar esas acciones en contra de los servidores públicos que con su conducta dieron lugar a que el Estado fuera condenado[12].

En todo caso el juez o tribunal (preferiblemente este ultimo) siempre debe evaluar la conducta del funcionario y su real participación en los hechos, teniendo en cuenta que la mayoría del los casos se es defendido por un curador ad litem a que limita contestar los hechos de la demanda afirmando y sin solicitar la práctica de prueba, ni llamar a los testigos que dieron lugar a la desviación de poder.

Además de esto el juez que conoce de la entidad pública, es el mismo que conoce de la acción de repetición, y este mismo conoce también de la sentencia en ejecución, al ser el mismo hay parcialidad, pues ya hay formado un criterio contra el funcionario en el que haya incurrido o no, por lo que tendría una total desventaja, quebrantándose así los principios constitucionales.

El presumir el legislador estaría desbordando la presunción de inocencia y el debido proceso ya que la acción de repetición hace parte del campo del derecho sancionatorio, ya que antes que nada ellas se aplican los principios constitucionales mencionados los que rigen el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario.

Esta acción expresa la ley que se ejercerá también en contra de los funcionarios de la rama judicial y de la justicia penal militar y no solo frente cuestiones administrativas, se podrá decir también que el delegante no se exime de obligación y responderá solidariamente junto con su delegatorio en materia de repetición o llamamiento de este.

De esta manera la Ley 270 de 1996, establece como presunción de responsabilidad del funcionario y del empleado judicial así como se expresa en el artículo 71 y 72 de la citada ley en que la responsabilidad del funcionario y del empleado judicial. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial por un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 

De ahí que la administración responda por lo que hagan estos como ilustración de algunos ejemplos en que se deba responder podremos mencionar tales como:

Atentados terroristas, desaparición forzada, enriquecimiento sin justa causa, falla del servicio, falla o falta de servicio médico, errores judiciales, prevaricatos que vulneren derechos, como daño antijurídico, retardo injustificado de términos procesales, la privación injustificado de la libertad, falta de protección, manejo inadecuado de armas oficiales ,manejo inadecuado de vehículo oficial, declaración de caducidad ilegal , incumplimiento contractual , terminación injusta del contrato de trabajo - despido injusto, controversias contractuales civiles y/o comerciales entre otras…

Precisamente lo que se trata de evitar es la inmoralidad, la ineficiencia y de allí que esta sanción cumpla con un fin retributivo y preventivo propia de la función pública, de esta manera disminuyendo con la corrupción. Para ello todo servidor público o ex servidor o también un operador jurídico como vemos, puede cometer una conducta a titulo de dolo o de culpa grave para poder conocer de esta acción.

Así que hablar de esa sanción es preciso que el agente haya cometido entre algunas infracciones tales como: obrar con desviación de poder, haber expedido acto administrativo no motivado, sin tener ninguno supuesto de hecho, no invocando la norma de fundamento o una sentencia contraria para poder ser procesado con dolo, o también con una omisión, infracción directa a la ley o constitución o también extralimitación de sus funciones, por un error excusable, la hace responsable pero a titulo de culpa grave o dolo y también tendría que indemnizar por tales perjuicios bien como se ha indicado ut supra.

Desde el punto de vista procesal se podría impetrar tal acción solo antes la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en la cual podrá ser competente el juez o tribunal que se haya tramitado la responsabilidad patrimonial o donde se haya originado una conciliación.

Cuando se trate de altos dignatarios ya sea en servicio o desvinculado tales como: el Presidente, Senadores, Fiscal General o Procurador, conocerá de esta asunto el Consejo Estado de la Sala Contencioso Administrativo, cuando se trate de un magistrado del Consejo de Estado conocerá en pleno la Corte Suprema de Justicia, así si la acción se presentare frente a varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del mayor jerarquía.

Después de haberse efectuado el pago, seis (6) meses después podrá repetirse con el agente, como consecuencia del pago como se dijo o de una conciliación acordada, sino se ejercitare dicha acción podrá hacerlo la Agencia Nacional para la Defensa de la Nación, cualquier persona lo podrá requerir, en caso tal que la entidad con su representante legal no lo hiciera será causal de destitución, así mismo no habrá desistimiento y se tramitara como proceso ordinario como si fuera reparación directa del Código Contencioso Administrativo, tal como si tramitaban anteriormente con el decreto 01 de 1984, no como ahora que ya existe en el nuevo código en el articulo 142 de la ley 1437 de 2011, sobre la acción de repetición.

La caducidad de dicha acción está limitada para dos (2) años, a partir según la Corte Constitucional condiciono tal medida en sentencias C-394 de 2002 y C-832 de 2001 en donde se tomara en cuenta desde el último pago incluyendo las costas y agencia en derecho, tomando en cuenta también como cuantía el valor neto total de la condena impuesta al estado o del acuerdo conciliatorio logrado sin tomar en cuenta los intereses.

De igual modo como le hemos tratado decir en este trabajo, es permitido en los procesos de repetición acordar una conciliación ya sea judicial o extrajudicial, sobre formulas y plazos para el pago, esta conciliación se debe a los plazos pero para la entidad que deba pagar por su responsabilidad patrimonial, de ahí se partirá si este perjuicio fue causado por culpa grave o dolo por un agente, y tomara su cuantificación tendiente su participación y la producción del daño, así como le es otorgado un plazo a la entidad pública para pagar en la acción de repetición la entidad le dará un plazo o acordar conciliación con este para efectuar la finiquitación.

Antes cualquier eventual sentencia es mejor utilizar la vía de la conciliación, por economía procesal y evitar desgastes innecesarios, ya que de mas están congestionados, es recomendable también estudiar bien si cabe una acción de repetición, hacer el análisis sustancial del caso, atisbar si hubo dolo o culpa grave, debemos conciliar prejudicialmente, ver que no haya caducado, jamás se deberá desechar la conciliación si es posible conciliar con el demandante se debe hacer, con formulas de arreglo, en todo caso jamás se debe prescindir de la acción de repetición si es necesario debemos recordar que se trata de un intereses de la nación y de los particulares que en nuestros impuestos pagamos y que a la gracia de estos agentes compensamos a la victimas.

Así en ultimas la sentencia ejecutoriada o el auto aprobatorio de la responsabilidad civil patrimonial prestara merito ejecutivo por vía de jurisdicción coactiva, así incumpla o no el agente está llamado a pagar, para ello destaca de los bienes sujetos a registro o no, de embargo y secuestro.

La ley no solo nos comenta sobre la acción de repetición sino frente al llamado valga la repetición llamamiento en garantía, de los procesos de responsabilidad en contra del estado relativos en controversias contractuales, reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho, así la entidad pública perjudicada solicitara el llamamiento al agente ya sea por prueba sumaria para que aparezca el funcionario responsable. Así el agente se podrá excusar si en la contestación de la demanda se propone excepciones de culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor.

Es allí donde se destaca lo confusión de la ley ya que ante un siniestro puede que se dé un caso fortuito y una culpa del agente, o hecho de un tercero o culpa del agente y es algo que debe ser revisado, ya que la sola propuesta desvirtuaría su obligación, así este concurriendo una causal que lo incluya y lo excluya a la vez..

Este proceso se llevara paralelamente con el proceso de responsabilidad del estado pero en cuaderno distinto, puede haber conciliación sobre las pretensiones en su contra, en caso tal que no se haga terminara el proceso terminara con su sentencia, que en esta el juez o magistrado no solo se pronuncia sobre las pretensiones de la demanda principal sino también de la responsabilidad del agente llamado en garantía y la repetición que le corresponde al estado.

En caso tal esta sentencia de repetición o del llamamiento en garantía condene al funcionario se dispondrá el registro del fallo y la cancelación de los registros de las transferencias de propiedad, gravámenes y limitaciones del dominio efectuado después de la inscripción de la demanda.

En esta parte final de la ley que se habla sobre medidas cautelares igual como un proceso ejecutivo son procedente tales medidas preventivas de embargo y secuestro que de igual forma se inscribe la demanda de bienes sujetos a registro, pero de igual forma la entidad a favor de este medida deberá prestar caución si se llegase a causar perjuicio al demandado.

Las medidas en que se resuelva esta serán susceptibles de reposición, apelación y queja de igual forma se levantara dicha medida si se ha absuelto de la pretensión de repetición al agente, o cuando los demandado presten caución en dinero o garantía bancaria, compañía de seguro por el monto que determine el juez, que procederá frente al proceso de repetición o del llamamiento en garantía, así como en la ejecución del fallo.

Para terminar con este trabajo, sería bueno precisar que valdría la pena que antes de pensar tal como lo indica el profesor YESID REYES ALVARADO, en gravar a quienes judicialmente obtienen una indemnización por los perjuicios que han recibido, el Estado se preocupara por perseguir a los funcionarios públicos que con conductas indebidas dan lugar a millonarias condenas de la Nación, pues de esa manera obtendrían una considerable cantidad de recursos económicos y enviarían un contundente mensaje a sus servidores sobre las consecuencias de no cumplir adecuadamente sus funciones[13].



Aunado a lo anterior deberían existir pólizas bien como lo destaca LEONARDO TORRES CALDERON en caso de responsabilidad y que pasen cinco (5) años más para que los servidores públicos, sigan pagando, seria este un factor moralizador y así quien ostente varias sentencias en contra bien como lo destaca el ex magistrado seria un funcionario candente ¨de alto riesgo¨ por lo tanto no habría ninguna aseguradora que lo ampare.





[1] Estudiante de Derecho de la Universidad del Norte, miembro del Semillero de Derecho y de la junta directiva del Comité Jurídico de la misma Universidad.
[2] Así no los indica la CARTILLA INSTRUCTIVA DE ACCIÓN DE REPETICIÓN Y DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA DEL PROGRAMA PRESIDENCIAL DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DEL MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO DE LA DIRECCIÓN DE DEFENSA JUDICIAL PARA LA NACIÓN., pág. 2. Versión en línea: http://www.mij.gov.co/econtent/library/documents/DocNewsNo1324DocumentNo3519.PDF
[3] Ibídem., pág. 3
[4] Consejo de Estado, Sección Quinta: Sentencia del 21 septiembre de 2011

[5] Cartilla, op.cit., pág. 19
[6] Ver, LEONARDO AUGUSTO TORRES CALDERÓN (2005), ¿Se justifica la acción de repetición? comentarios críticos a la LEY 678 DE 2001 y propuestas de reforma. Versión en línea: http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar, en el mismo sentido ver: LUIS EDUARDO MONTOYA MEDIAN. Presunción de dolo y culpa grave en la acción de repetición contra el servidor público: Un desborde del  legislador.
[7] Cartilla, op.cit., pág. 7  
[8] Ibídem., pág. 8 y ss.
[9] Así para el profesor CARLOS JAVIER VELÁSQUEZ MUÑOZ la responsabilidad administrativa es un tipo de responsabilidad civil, pero cuando el causante es el estado, uno de sus agentes o un particular en ejercicio de una función administrativa, no siempre de forma contractual.
[10] Ibídem., pág. 9
[11] Así lo indica el articulo 4 y 8 Parágrafo 2 LEY 678 DE 2001, también en el DECRETO 1214 DE 2000 y además se establecen funciones para los comités de conciliación de que trata el artículo 75 de la LEY 446 DE 1998 y se dictan otras disposiciones.

[12] Ver, YESID REYES ALVARADO (2008). La acción de repetición. Versión en línea: http://www.elespectador.com/columna90410-accion-de-repeticion

[13] REYES ALVARDO., op.cit