miércoles, 20 de abril de 2011

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DISCIPLINARIO: ¿CONCATENADA CON EL PENAL?, ¿ARMONIZADA CON EL ADMINISTRATIVO? ¿AUTÓNOMA E INDEPENDIENTE?






Por, Mario Felipe Daza Pérez
Twitter: @mariodaza


El Derecho Disciplinario podemos definirlo como el conjunto de normas jurídicas sustanciales y procesales que tiene como fin imponerle a una comunidad especifica, con el propósito de obligarlo a actuar de una forma correcta; por lo que esa forma correcta de actuar seria: (las obligaciones, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades), que al faltar un deber o al cumplimiento de conducta, debe darse seguimiento a la sanción disciplinaria.


En sentencia C-341 de 1996, MP. Antonio Barrera Carbonell


Donde expresa:


¨El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su cargo¨. 

Lo que pretendemos analizar es saber, si el Derecho Disciplinario se encuentra dentro de un Derecho Administrativo, se encuentra concatenado con un Derecho Penal o es una rama totalmente independiente y autónoma.

Autores Colombianos y extranjeros arguyen, que el Derecho Disciplinario pertenece al Derecho Administrativo y lo hacen llamar Derecho Administrativo Disciplinario, esbozan que la sanción penal no tiene nada que ver con la sanción administrativa.


A nuestro parecer están en lo cierto los autores, por qué se debe distinguir sobre las actuaciones que se llevan a cabo desde su cargo, por lo que será llamado Derecho Penal Administrativo, piénsese en el delito de peculado o cohecho, el competente aquí seria el juez penal, a lo que cuando mencionamos los incumplimientos de servidores públicos hablamos de sanciones disciplinaras, en lo que no puede equipararse.

Los servidores públicos se subdividen en empleados públicos y trabajadores oficiales; los empleados públicos se subdividen a su vez en servidores públicos de carrera administrativa, servidores públicos de libre nombramiento y remoción. 


Al mencionar esta división queremos decir que estos son sujetos pasivos de la potestad disciplinaria. Es así como el Derecho Disciplinario se encuentra ligado con el Derecho Administrativo por este, el primero en búsqueda de la eficiencia de la administración pública, por lo que tiene una parte correctiva y no punitiva, ni represiva, las sanciones disciplinarias son correcciones pedagógicas o llamadas también penas medicinales para algunos autores.

A juicio podemos argumentar de lo anteriormente expuesto que el Derecho Disciplinario se encuentra dentro de un campo sancionatorio por lo tanto hace referencia al Ius Puniendi (genérico del estado), rigen principios como el de tipicidad, irretroactividad, non bis in ídem y culpabilidad, una diferencia viable del Derecho Disciplinario y el Penal radica en que las sanciones del primero pueden ser discrecionales, por lo que no son taxativas, no necesita de que estén tipificadas, como tal para que sean punibles para que estas sean faltas disciplinarias, no solo son las recogidas en el Código Disciplinario Único, sino las que se encuentran establecida en cualquier otro reglamento. 


Estas argumentación son hechas por profesores españoles como lo es el Dr. Manuel María Diez, por lo que haciendo el análisis con la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, Sala de los Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de Junio de 1991, MP. Libardo Rodríguez Rodríguez


Donde expresa: 


¨Para que haya falta disciplinaria se requiere la tipificación de la conducta como falta y la demostración de la culpabilidad, esa conducta tipificada como falta en las normas legales que regulan el régimen disciplinario a que está sometido el funcionario investigado¨.

Algunos autores afirman que dentro del Derecho Disciplinario se debe dar la protección de los Bienes Jurídicos, como en el Derecho Penal e incluso incluir tipos de errores y antijuridicidad formal y material. 


Precisamente unánimemente se ha diferenciado el Derecho Penal del Disciplinario no en su calidad sino en la cantidad distinguido en la pena, que es de mayor o menor gravedad, esta forma de doctrina está dada en Alemania y España donde el Derecho Disciplinario y Penal se equiparan sin dificultad alguna. 


En nuestra legislación a partir de la ley 200 de 1995 se podría decir que hicimos lo mismo nosotros al equiparar un ilícito penal con el ilícito disciplinario, pues ya que aceptamos el principio de legalidad, antijuridicidad y protección de de bienes jurídicos, todo esto por no hacer el esfuerzo alguno por explicar cada uno de las categorías dogmáticas  por lo que se piensa explicar pero desde la óptica penal.

Se pensaría que cuando el art. 18 de la ley 200 de 1995 le dio prevalencia al Código Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo, nos suscita la pregunta: 


¿Estaríamos hablando de una naturaleza jurídica mixta del derecho Disciplinario? - es decir un híbrido entre las dos ramas del Derecho Público, para crear una tercera  fortificada

En sentencia T-413 de 1992, MP. Ciro Angarita Baron


Donde expresa:


¨Dos acciones interpuestas es decir la penal y la disciplinaria no configuraba violación alguna del principio del non bis in ídem, por lo que el juez puede absolver por una parte y puede condenar por otra, no hay por consiguiente, violaciones a derechos fundamentales, por eso se podría adelantar las investigaciones en forma independiente, se podría deducir la infracción del non bis in ídem.

No se viola el principio non bis in idem, por cuanto el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas implica una confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto. El juez disciplinario evalúa el comportamiento del acusado, con relación a normas de carácter ético, contenidas principalmente en el Estatuto de la Abogacía. Por su parte, el juez penal hace la confrontación de la misma conducta, contra tipos penales específicos que tienen un contenido de protección de bienes jurídicamente tutelados en guarda del interés social. Así que tanto la norma aplicable, como el interés que se protege son de naturaleza distinta en cada una de las dos jurisdicciones. Por ello, es posible, como sucedió en este caso, que el juez penal haya absuelto y, por su parte, el juez disciplinario haya condenado¨.

Conforme a la Ley 200 de 1995 y el art. 29 de la CN, puede aducirse que el Derecho Disciplinario tiene una categoría intermedia (mixta), por lo que el debido proceso no solo se da en actuaciones judiciales sino también en administrativas, como lo establece también el art. 124 de la CN donde expresa que la ley determinara la responsabilidad de los servidores públicos, es allí, donde la Ley 200 de 1995 y posteriormente la Ley 734 de 2002 vienen a reglamentar la potestad disciplinaria de los servidores públicos.

Es desde la jurisprudencia en donde se comienza a decantarse la diferencia entre el injusto y en la culpabilidad entre el Derecho Penal y el Derecho Disciplinario, postulando así ulteriormente un derecho disciplinario autónomo e independiente, es a donde se quiere llegar con este escrito, por lo que es el llamado Derecho Disciplinario Único, con la Ley 734 de 2002 se viene a edificar este proyecto, como lo nuevo del régimen disciplinario autóctono, ya no se piensa en buscar prestado la institución del Derecho Penal, debe abogar más bien por sus propias instituciones.

Lo que no se puede negar es que pueda haber utilización alguna de principios como el de proporcionalidad, razonabilidad y racionalidad, que tanto nos habla Bernal Pulido. Estos principios irradian todo el derecho, sobre todo el Derecho Público, piénsese en la proporción que debe haber entre la falta cometida y la sanción, lo mismo en el Derecho Penal como en el Disciplinario, así es cuando hablamos de la individualización de la pena.

Jurisprudencialmente y con una dogmática dentro del Derecho Disciplinario se va creando una nueva ciencia que no va ser otra que la ciencia del régimen disciplinario, así como no los afirma Gómez Pavajeau, Jurista destacado en la materia y miembro del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario (ICDD).

Nos nace la pregunta:

¿El Derecho Disciplinario es más proclive al Derecho Penal o al Derecho Administrativo?,- podemos decir que si acerca más al Administrativo se pueden perder las garantías individuales y constitucionales y si se acerca más al Derecho Penal se fortalecen mas las garantías individuales y los fundamentales en su aplicación.

¿Entonces cual será la solución? 

Ya lo hemos dicho en el escrito, la solución está en la independencia y en la autonomía de esta 

¿Cómo se hizo?

Se consiguió jurisprudencialmente y dogmáticamente, Gomez Pavajeau y demás investigadores del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario (ICDD), se han puesto en ello buscando un equilibrio, hizo que se acomodara a las nuevas exigencias políticas emanadas del mismo neo-constitucionalismo. 

Las instituciones del Derecho Penal hicieron buena tarea para edificar el Derecho Disciplinario que hoy en día subsiste y ahora su naturaleza jurídica no es otra que la independencia y la autonomía de esta, tampoco hablemos que son los principios de conveniencia y oportunidad, que se refiere a la arbitrariedad discrecional, en la cual ya nos hemos referido, que se dan en del Derecho Administrativo.

La construcción de la dogmática jurídico disciplinaria, se da pocos años después de surgir la Constitución Nacional de 1991, Gómez Pavajeau, como uno de sus precursores, dio la necesidad de difundir , instrumentar y de dar un estudio más detallado del Derecho Disciplinario, pero ya como una rama independiente y autónoma y no sujeta estrictamente al Derecho Penal y Administrativo, con el proyecto del Código Disciplinario Único, se consigno en este proyecto la nueva ciencia del Derecho Disciplinario, que no fue otra que la Ley 734 de 2002 esta nueva ley viene a reemplazar la antigua Ley 200 de 1995.

El nuevo Derecho Disciplinario es considerado como autónomo e independiente así como lo considera el, Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 8 de Abril de 1991, Magistrado Ponente: Álvaro Lecompte Luna, donde nos hace constar en esta sentencia que el ilícito disciplinario, es totalmente distinto al ilícito penal, el ilícito es propio de esta rama, ya sea por faltas cometidas durante el tiempo de servicio prestado además dice la corporación que las categorías dogmáticas tiene un contenido y un sentido diferentes a la del Derecho Penal, tienen reglas propias, tiene objetivos diferentes.

El tema de la Culpabilidad es un tema importante la hora de estudiar la diferencia entre estas dos aéreas ya que se debe de diferenciar del Derecho Penal, todo es concierne con el juicio de reprochabilidad, toda vez que no tiene naturaleza ética-social. La culpa disciplinaria es equiparada a una culpa civil, tal como en la teoría de la tripartición de la culpa, que son grave, leve y levísima, por lo que se comportan como graduaciones de la infracción al deber objetivo de cuidado. 

De todos modos el grado de culpabilidad exigido por el Derecho Penal, la protección de los bienes jurídicos no son suficientes para ubicarlo dentro de una teoría penalista una matriz importante dentro del Derecho Disciplinario es que esta no está conectada precisamente con la acción o con el resultado sino simple y llanamente con el incumplimiento, ya que se dedica a un derecho totalmente preventivo, sus principios reguladores propios del área irradian el derecho lo menos lesivo posible.

Entrando al tema, al desmenuzar, por qué el Derecho Disciplinario es considerado independiente de la rama penalista, se puede aducir que otro de los factores a destacar es la imputabilidad, dentro de esta categoría dogmática no importa la demencia del sujeto pasivo, empero es sancionable, se dicte o no la medida de seguridad, la sanción disciplinaria se recibe como sujeto pasivo, hace creer que el dolo y la culpa hacen parte de la culpabilidad y no de la tipicidad, por lo que se maneja un esquema neoclásico alemán, por lo que el error excluirá o proscribirá al dolo siempre.

Aquí lo importante es conocer o saber si el autor estaba obligado a conocer o no del cumplimiento, se mide la diligencia exigible a cada persona, de aquí es importante el elemento ético-social del cual hablamos anteriormente donde es necesario para la teoría de la culpabilidad.

Se ha propuesto por medio del Instituto Colombiano de Derecho Disciplinario (ICDD) y por medio de  conferencias impartidas a una construcción de un Derecho Disciplinario autónomo e independiente por eso es necesario que en la especialización de esta materia dictadas en la universidades, en este caso en la Universidad Externado de Colombia, donde lleva la facultad regentando la especialización, donde se encuentra preclaro profesores como: Francisco Farfán Molina, Esiquio Manuel Sanchez, Alberto Morales Tamara, Jaime Orlando Santofimio, Oscar Julian Guerrero y demás catedráticos importantes de la materia.

Desde la Ley 734 de 2002 podemos decir que los abogados, servidores públicos, comunidad en general y operadores jurídicos pueden conocer de esta área que ha sido independizada del Derecho Administrativo y del Derecho Penal.

El Derecho Disciplinario interno como externo es independiente por lo que la naturaleza siempre ha sido la misma, no es más que la autonomía misma, así es convalidada en sentencia C-417 de 1993, MP.  José Gregorio Hernández Galindo. 

Donde expresa:

¨El Derecho Disciplinario está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cuál sea el órgano o la rama a la que pertenezcan. Ello hace parte de las condiciones mínimas inherentes a la actividad oficial, que resultan imprescindibles para la eficiente atención de los asuntos a cargo del Estado, motivo por el cual su mantenimiento, merced a un ordenamiento jurídico especial de reglas y sanciones, no solamente constituye derecho sino que es ante todo deber del Estado¨

Así también se relaciona en sentencia C-769 de 1998, MP: Antonio Barrera Carbonell. 

Donde expresa:

¨El Derecho Disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico. Desde la jurisprudencia y con la Ley 200 de 1995, vienen a sedimentar el régimen disciplinario como independiente dando cabida a principios propios de raigambre constitucional.

Diferentes disposiciones de la Constitución sirven de base para sostener, cierto grado de independencia o autonomía del derecho disciplinario frente al derecho penal, en razón de las especificidades que presenta, en atención a su contenido sustancial y a las reglas y principios procesales que deben observarse en el juzgamiento de las faltas disciplinarias (art. 1, 2, 6, 29, 123, 124, 125 inciso 4° y 209 de la CN), especificidades que surgen de la naturaleza operativa y realizadora de la administración que demanda respuestas urgentes e inmediatas a la satisfacción de los intereses públicos o sociales, los bienes jurídicos protegidos, como son el patrimonio público, la moralidad, la transparencia, la eficiencia y la eficacia administrativas, la especial sujeción frente al Estado en que se encuentra el servidor público, en razón de la relación jurídica que con éste surge al ser investido de la función pública, y de la idea de que dicha función adquiere un carácter instrumental en la medida en que traduce la realización de derechos, valores y principios constitucionales.

No resulta admisible, por lo tanto, aplicar las normas penales a lo disciplinario, sin hacer las adaptaciones necesarias que imponen las especificidades antes anotadas. No obstante, mientras el Derecho Disciplinario no termine el proceso de construcción de las reglas y principios que le son propios las remisiones a los principios, garantías e instituciones penales serán inevitables; aunque no debe llegarse a la situación de extremar la aplicación de éstas en desmedro de las reglas especiales que gobiernan el sistema disciplinario¨.  

En sentencia C-708 de 1999, MP. Alvaro Tafur Galvis

Donde expresa: 

¨Sea lo primero señalar que, el ejercicio del derecho del Estado a sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, lesivas de los bienes jurídicos protegidos con ellas, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente para los regímenes sancionatorios, particularmente, en lo que hace al Derecho Pena, en la medida en que ambos participan de elementos comunes. Sin embargo, la remisión a los institutos de ese derecho sólo es viable en el evento de una inexistencia de regulación específica y suficiente, habida cuenta que el derecho disciplinario constituye una disciplina autónoma e independiente de orden jurídico¨. 

En sentencia C-242 de 2010, MP. Mauricio Gonzales Cuervo

Donde expresa

¨La potestad disciplinaria se encuentra regida por los principios que regulan el poder sancionatorio del Estado, y su aplicación supone la estricta observancia de las bases que regulan el derecho sancionador, tales como el principio de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, “con las matizaciones impuestas por su específica naturaleza. Siendo el derecho disciplinario una de las manifestaciones del ius puniendi, como derecho administrativo sancionatorio, el ejercicio del poder sancionador del Estado exige la garantía del debido proceso en tales actuaciones administrativas, tal como lo ordena el artículo 29 superior. Con todo, si bien el derecho sancionador administrativo comparte con el derecho criminal un conjunto de elementos no es menos cierto que existen ciertas diferencias en razón de su especificidad: tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal son manifestaciones de la potestad punitiva estatal; pero el primero es un derecho autónomo, con finalidades propias, como el óptimo funcionamiento de las ramas y órganos del Estado y el correcto desempeño de los titulares de la función pública¨.

Cuando se presento en el Congreso de la República el nuevo Código Disciplinario Único (CDU), lo primero que se hizo entender era lo que se iba a tratar, este nuevo código venia enfático únicamente en la autonomía de la rama profundamente, se dice porque ya se había venido desarrollando esta idea desde 1994 y con la ley 200 de 1995, donde en el art 18 nos comenta respecto de la prevalencia de los principios rectores, por la cual viene a ser reemplazado, por el art. 21 de la ley 734 de 2002 donde se habla sobre los principios e integración normativa.

Donde expresa: 

Artículo 18 de la Ley 200 de 1995, prevalencia de los principios rectores: en la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores, que determina este Código, la Constitución Nacional y las normas de los Códigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo.

Artículo 21 de la Ley 734 de 2002, aplicación de principios e integración normativa: en la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los Códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del Derecho Disciplinario. 

Podemos apreciar que a partir de la nueva ley, el Derecho Disciplinario toma un nuevo rumbo como independiente y autónoma, donde expresa que puede complementarse en caso de vacíos con las demás legislaciones, y que el régimen disciplinario es principal por su naturaleza y los demás son subsidiarios y complementarias, pues es así mismo como la Corte Constitucional y las demás corporaciones le han dado autonomía, pero aun le es aplicado las mismas garantías y principios del Derecho Penal, ya como dijimos al principio que es debido a su naturaleza sancionatoria, es por eso que podemos decir que está ligado con esta área, pero por si, está totalmente escindida de esta, por lo que hablar de Derecho disciplinario es hablar de una ¨perniciosa¨ identificación propia como tal, aunque sean imperioso utilizar las instituciones del Derecho Penal.

A manera de conclusión podemos anotar que la Dogmática del Derecho Disciplinario ha sido una herramienta clave para la ciencia de este saber, donde permite acomodar estrategias ingeniosas para reglamentar los diferentes estatutos disciplinarios en la comunidad jurídica, los operadores jurídicos impolutos deben garantizar un trato igualitario a todos los sujetos pasivos. 

Con el nuevo Código disciplinario Único, se busco y se encontró fortalecer la autonomía e independencia del régimen disciplinario, y dejo ser este un ¨rey de burlas¨ para convertirse en una herramienta clave para la administración publica. Se puede pensar ahora en nuestro país, que la solidez de esta nueva rama independiente y autónoma es eficaz y eficiente a la hora de imponer sanciones.

Con esta nueva creación de ciencia sistemática se debe sentar bases para una administración justa e igualitaria, para poder proscribir la arbitrariedad. 

¡Lo que pretendo con este trabajo investigativo es aportar un granito de arena para la aproximación del estudio de la Dogmática del Derecho Disciplinario!.