sábado, 2 de abril de 2011

Aspectos Generales del Derecho Internacional Publico (PARTE II)




Por, Mario Felipe Daza Pérez & Karla Soto.


EL PRINCIPIO DE NO INTERVENCIÓN Y LA ASISTENCIA HUMANITARIA: a este gran principio del derecho internacional: el relativo al deber de no intervención en los asuntos de otros estados, implícito en la carta de las naciones unidas y proclamado expresamente en la declaración sobre principios de derecho internacional que rige las relaciones de amistad y cooperación entre los estados, en una resolución de de la asamblea general de las naciones unidas han dicho lo siguiente, tomado la carta de las naciones: ningún estado o grupo de estados tiene derecho de intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de cualquier otro, por lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del estado o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen son violaciones del derecho internacional.

El principio de no intervención supone el derecho de todo estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior, aunque los ejemplos de violación de principio no sean raros, el tribunal estima que forma parte del derecho internacional consuetudinario, la existencia del principio de no intervención en la opinio iuris de los estados se apoya en una práctica importante y bien establecida, de otra parte se ha presentado este principio como un corolario del principio desigualada soberana de los estados.

Ahora la comunidad internacional institucionalizada tiene el derecho, e incluso el deber de emprender o autorizar semejante intervención, efectivamente, en la década del siglo XX y en la entrada del mileno, el consejo de seguridad interpreta de una manera amplia y el concepto de amenaza de la paz, empleado por el artículo 39 de la carta y en ello con la finalidad de hacer caer determinadas resoluciones y así de atribuirles así fuerza jurídica obligatoria para todos los estados. Piénsese por la resolución de 794, el cual el consejo autorizo por la debida ¨ayuda humanitaria¨ la entrada en Somalia por parte de USA, e incluso, teniendo en cuenta el genocidio masivo perpetrado en Ruanda en 1994 cabria que admitir la legitimidad de una ¨intervención humanitaria¨, realizada unilateralmente por un estado o por un grupo de estados llamados Failing State o estado en descomposición o desfallecimiento. El estado en descomposición es incapaz de prevenir o de evitar la perpetración de un crimen tan grave y monstruoso como el genocidio, es decir, si no están condiciones de desempeñar la función estatal básica del mantenimiento del orden público a niveles mínimamente razonables, ya no es un estado. Y podría sostenerse entonces que ha perdido el derecho a invocar en su favor el principio de no intervención, que beneficia justamente a los estados. Es obvio que en cualquier caso que la licitud de semejante intervención unilateral estará sometido a dos requisitos rigurosos: primero: la existencia de una situación extrema de violaciones graves, masivas y sistemáticas de los derechos humanos, segundo lugar: Consiguientemente, el derecho de intervención se extinguirá en el momento en que el consejo de seguridad tomase la decisión de intervenir. Obviamente, las anteriores consideraciones no sería aplicables a la intervención armadas de la OTAN en Yugoslavia con ocasión del conflicto de Kosovo del la primera de 1999, ni tal intervención estaba apoyada en resolución alguna del consejo de seguridad ni la república federal de Yugoslava era un Failing State, la referida acción comporto una violación del Derecho Internacional sin que a mi juicio, la finalidad humanitaria de la misma constituyese una causa suficiente de justificación o de exclusión de responsabilidad

La cruz roja internacional: define la intervención humanitaria como los actos que se realizan para prevenir y aliviar el sufrimiento humano.

La asistencia humanitaria no se puede confundir con la intervención humanitaria: el objeto de la asistencia humanitaria, según Vargas Carreño, es socorrer a todas las víctimas, sin distinción ni discriminación y sin necesariamente llegar a emplear la fuerza armada en contra de ningún sector de la población, aunque con la posibilidad de emplear elementos militares a fin de proporcionar un apoyo logístico. En la intervención humanitaria, en cambio: el uso de la fuerza tiene por propósito proteger a un sector de la población cuyos derechos humanos han sido desconocidos sea por una fracción rival o por el gobierno.

Una parte de la doctrina sostiene que la intervención humanitaria es ilegal por ser contraria al artículo 2 (4) de la carta de las naciones unidas, esta es la tesis que consideramos que se ajusta al derecho internacional; otros autores consideran que es licita la intervención humanitaria unilateral o colectiva para proteger las gravísimas violaciones de los derechos humanos, quienes sostienen la validez de la intervención humanitaria, consideran que es una excepción al prohibición de la amenaza o al uso de la fuerza y por tanto, es admisible la intervención armada destinada a proteger los derechos humanos o para derrocar una tiranía. (El ¨objetivo¨ de la intervención seria precisamente restablecer uno de los propósitos de la organización como es la salvaguardia de los derechos humanos.

Todas las resoluciones que se permiten concluir del consejo de seguridad de las naciones unidas, ha autorizado la intervención colectiva con fines humanitarios mediante la aplicación del capítulo VII y especialmente el artículo 42 de la carta de la naciones unidas. Sin embargo, el problema reside en la discrecionalidad y el consejo de seguridad para determinar en qué casos está amenazada la paz y seguridad internacionales y por ende, la aplicación del capítulo VII de la carta, no hay norma jurídica en la carta de la ONU, que le otorgue legalidad a las decisiones del consejo de seguridad sobre intervenciones humanitarias, ni existe recurso ante la Corte Internacional de Justicia contra estas resoluciones.

China ha impugnado la intervención humanitaria del Consejo de Seguridad, por miedo de erosionar el articulo 2 (4) de la carta que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza.

La intervención de la OTAN en Kosovo no fue autorizada por el Consejo de Seguridad y constituye un precedente peligroso al haberse utilizado la fuerza sin la mencionada autorización.

EL ESTADO COMO SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL: en la actualidad se emplea la fundamentación anti-voluntarista de la interpretación de la soberanía del estado, la cual consiste en que los estados, al aceptar las normas ius cogens, admiten la existencia de limites jurídicos que prevalecen sobre su voluntad soberana, así vemos, que el estado soberano está inserto en la comunidad internacional y en consecuencia, no puede ser totalmente soberano, sino que está limitado por la misma comunidad internacional y sus rasgos de subjetivismo, discrecionalidad, voluntarismo y relativismo que la soberanía imprime al derecho internacional.

Inicialmente los únicos sujetos del derecho internacional fueron los estados, pero una vez nacida la comunidad internacional jurídicamente organizada, se les reconoció personalidad jurídica a las organizaciones internacionales. Algunos sostienen, además que el individuo es sujeto de derecho internacional y que no requiere tener vínculo jurídico con el estado (nacionalidad) para actuar frente a ella.

Según Verdross: , son sujetos de derecho internacional aquellas personas cuyo comportamiento regula directamente el orden jurídico internacional.

Según Yolanda García: son sujetos del derecho internacional público, aquellos entes con capacidad jurídica internacional para contraer obligaciones y exigir derechos y poderlos reclamar por medio del IUS STANDI ante los tribunales internacionales.

El estado es una institución jurídico-política que tiene una población establecida sobre un territorio y está provista de un poder llamado ¨soberanía¨ es decir, el estado debe de tener elementos indispensables para poder actuar como sujeto de derecho internacional: población, territorio y un poder o soberanía.

Población: está representada por el conjunto de individuos sometidos a una autoridad fundamental del estado, pues hay otros que lo están apenas de manera accidental con los extranjeros que se encuentran transitoriamente en territorio de otro estado. Según las teorías de las nacionalidades, para quienes pregonan la teoría objetiva, es el criterio para distinguir una nación es de orden material: raza, lengua, religión etc. En cambio la teoría subjetiva: el fundamento de una nación está más bien en elementos psicológicos, sentimentales, culturales etc. La teoría objetiva encontró su mejor forma de expresión en el nacionalsocialismo alemán, cuyos nefastos resultados están todavía en la mente de todos, y la teoría subjetiva se encuentra representada en casi todos los movimientos nacionalistas del siglo XIX, especialmente Manzini, fundador de la ¨Joven Italiana¨ y la ¨Joven Europea¨, que supero de cierto modo al ¨nacionalismo¨.

Según Luz estela Tobón: la población está dada en una asociación humana, rasgo central la permanencia, los individuos están unidos por un vínculo jurídico-político, al que se le denomina nacionalidad. No es necesario estar frente a una sociedad homogénea, una mayoría étnica o gran densidad La densidad poblacional es una relación dada por la cantidad de habitantes sobre el territorio de un Estado. (Por ejemplo Tuvalu, El país menos poblado de entre los miembros de la ONU (Tuvalu) es más de un 300% más densamente poblado que el país más habitado del mundo (China)).

Territorio: es la porción del globo terráqueo sobre el que el estado ejerce la soberanía y dominio exclusivo. De ahí que puede hablarse de un territorio ¨terrestre marítimo¨ aéreo etc., que incluye el subsuelo y las aguas nacionales.

Según Luz Estela Tobón: Espacio geográfico sobre el cual se asienta la población y el Estado proyecta su soberanía y jurisdicción, Se entiende como un espacio tridimensional, Abarca la superficie terrestre, el mar territorial, el subsuelo hasta cierta profundidad y el espacio hasta cierta altura DELIMITADO O DELIMITABLE,
CONTINUO O DISCONTINUO
Cierto sector de la doctrina exige la presencia de un territorio definido Debe interpretarse “en el sentido de que el territorio debe ser identificable, con una extensión y contorno aproximadamente conocido No significa que sea necesario que todos los límites territoriales hayan sido establecidos y demarcados con precisión , La frontera: Para autores como Accioly, el territorio es tan importante que la mera asociación humana no constituye Estado si carece de territorio La línea que divide el territorio de un Estado del de otro se llama frontera. El territorio es delimitable, es decir que aunque las fronteras no estén perfectamente delineadas, existe el concepto de territorio. DELIMITACIÓN Y DEMARCACIÓN Delimitación: designación mediante tratado. Primera etapa, es más diplomática y la Demarcación: se traza la línea divisoria mediante señales fronterizas.

Hablamos de dos tipos de soberanía:

Soberanía interior o inmanente: que es aquella que se ejerce dentro de los límites del territorio y sobre los individuos residentes en el.

Soberanía externa o transeúnte: podemos decir que es aquella que hace referencia a la independencia de un estado con respecto a otros.

Según Luz Estela Tobón: la soberanía es la Potestad jurídica de un Estado en decidir libremente sus asuntos internos y externos. La soberanía respecto al interior se denomina autonomía, respecto al exterior se denomina independencia.

Según Luz Estela Tobón: Organizaciones Internacionales Existen varias teorías sobre su status actual como sujeto de Derecho Internacional , Primera teoría: no pueden ser consideradas sujeto de derecho internacional, no son soberanos con capacidad de suscribir tratados internacionales Sus poderes están taxativamente en su carta constitutiva, Segunda teoría: Sin embargo, después de la segunda Guerra Mundial la sociedad internacional se ha abierto a otros sujetos La CIJ (1949) advirtió, no son necesariamente idénticos en cuanto a su naturaleza y estatuto pero son nuevos sujetos de Derecho internacional, estos son sujetos secundarios de naturaleza funcional pues por voluntad de los estados se mueven dentro de competencias atribuidas para el logro de objetivos generales.

Se han expuesto las siguientes teorías para el territorio:

Teoría del territorio objeto: en cuanto se considera como objeto de soberanía por el estado, según esta teoría, el poder que el estado tiene sobre el territorio está fundado sobre los derechos que resultan de la propiedad de dominio público.

Teoría del territorio-sujeto: (Jellinek y Zitelmann), según la cual el territorio es un elemento necesario para la existencia del estado, es decir, el territorio estatal está constituido por los límites territoriales y en el interior de los cuales el estado ejerce su poder con plena autoridad sobre las personas que se encuentran en el.

Teoría de la competencia: (Radnitzky y Heinrich), el territorio estatal forma la esfera local de la actividad del estado, el dominio del poder del estado, el territorio estatal es más bien el territorio sobre el cual el derecho internacional reconoce a un estado la soberanía territorial, todas la teorías y las jurisprudencias coinciden en afirmar que el territorio estatal es el límite de las competencias estatales y el área geográfica de aplicación de estas.

Clasificación de los estados:

Estado Unitario: es el formado por todo un invisible, en el que la soberanía se ejerce en todo el territorio de manera uniforme y constante, en Colombia el artículo 1 de la constitución de 1886 erigió a la república como unitaria.

Estados Compuestos: aparece fraccionado por la existencia de entidades que conviven dentro del estado, existe: la unión personal: cuando dos o más estados resuelven unirse bajo la autoridad de una misma persona, y cada uno de ellos conserva su organización política y su legislación propia (como fue el caso de la países bajo con el ducado de Luxemburgo), esta también la unión real: , donde coexisten instituciones como el gabinete y el parlamento, en otras palabras tanto que en la unión personal el vinculo es accidental y temporal, en la unión real el vinculo es contractual y permanente, en la actualidad no existe (Ej.: Austria-Hungría y de Suecia y Noruega 1814-1905. Y por último la confederación: es la unión de varios estados independientes que se realiza con objeto de garantizar la mutua defensa interior o exterior, cuando no por fines administrativos y económicos de los países que la integra, pese a que en la confederación todos y cada uno de los estados conservan su soberanía interior, es frecuente el caso de que la deleguen a favor del poder confederativo. En Colombia se adapto por primera vez el sistema federal en el acta de federación de la provincias unidas, suscrita el 27 de Noviembre de 1811, y en la constitución de 1853 siguió las pautas del acta 1811 y 1858 adopto un régimen centro federal para volver a uno abiertamente federalista en la constitución de 1863, de acuerdo con ella el país recibe el nombre de Estados Unidos de Colombia, que se conserva hasta 1866 año en que se adopto un régimen unitario.

Estados semi-soberanos: son aquellos en que la soberanía no se ejerce de manera completa por esta bajo la protección o el dominio de otro estado. Dentro de la denominación de estados semi-soberanos cabe de los estados vasallos, colonias, dominios, protectorados y mandatos.

Reconocimiento de Estados: pues bien ocurre a veces que cuando aparece un nuevo estado, los gobiernos de otros estados lo reconocen como tal, y se plantea entonces la cuestión de determinar el significado y las consecuencias jurídicas de este acto de reconocimiento, así como la de precisar cuál es la situación del nuevo estado respecto a los estados que no le hayan reconocido. En los últimos tiempos, el triunfo de los movimientos nacionalista en la antigua Unión Soviética y Yugoslavia ha determinado la aparición de muchos nuevos estados lo que ha obligado a los gobiernos a desempolvarse, cierto sector doctrinal ha entendido que el reconocimiento de un estado por otro tiene carácter político, lo que significa que es discrecional, en cuanto al derecho internacional, no obligara a reconocer a un nuevo estado incluso si cumpliese a satisfacción los requisitos exigidos al respecto, la doctrina habla principalmente de los efectos declarativos y constitutivos del reconocimiento. Este como acto político y discrecional tiene hacia sus efectos declarativos. El reconocimiento como acto jurídico y obligatorio apunta hacia su valor constitutivo. El reconocimiento de estado es realmente libre y discrecional, que se ejerce con finalidad política, ha dicho el instituto de derecho internacional, en sesión de Bruselas de 1936.y es que efectivamente, la propia existencia de un estado produce importantes efectos jurídicos oponibles erga omnes, en este sentido y por aplicación clara del principio de efectividad, todo estado nuevo en el que concurran los requisitos pertinentes, gobierno que ejerza control completo sobre una población estable y un territorio delimitado, tiene derecho con independencia de que haya sido o no objeto de reconocimiento a que se respeten sus soberanía territorial y otros atributos básicos del estado.

Si se constituye un estado ficticio:, esto es un estado que careciese de los elementos sustanciales, gobierno que ejerciese control efectivo sobre un territorio determinado y la población que en él se asienta, sería más patente, si cabe, el carácter político y discrecional del reconocimiento. Desde el punto de vista doctrinal se ha llegado a sostener incluso que tal reconocimiento seria ilícito y descansaría, por consiguiente, la responsabilidad internacional de su autor, aunque en la práctica de las relaciones internacionales los efectos del reconocimiento de un estado ficticio, tanto beneficiosos como perjudiciales, tienen lugar básicamente en el plano político

Según Gaviria Liévano: en el reconocimiento de estados se deben dar tres pasos, para que se de este reconocimiento que son la población, el territorio y poder o gobierno. Pero para que ese estado pueda envolverse y ejercer todos sus derechos, es necesario que los demás miembros de la comunidad internacional lo acepten en su seno, esta aceptación se denomina según Podestá Costa:, es un acto unilateral mediante el cual un estado admite que en cuanto a él concierne, aquel posee personería jurídica internacional. Ejemplo de este fue el reconocimiento que se hizo Estados Unidos de Panamá, en el que apenas transcurridos dos días de la revolución de nuestro antiguo departamento (1903), este fue reconocido como estado independiente.

Según Yolanda García: si bien el estado continua siendo el sujeto típico por excelencia del derecho internacional, existen otros atípicos o con capacidad de obrar limitada, como son: la santa sede y la ciudad del vaticano, la orden de malta, los beligerantes, el individuo y las organizaciones internacionales (argumento que no comparto, por que las organizaciones hoy en día y los individuos hoy en día son tomados como sujeto internacional).

La Santa Sede y la ciudad del Vaticano: la subjetividad de la santa sede se remonta al nacimiento de la comunidad internacional, la cuestión vino a resolverse con el acuerdo de Letrán de 1929, que son tres: un tratado político, un concordato y una convención financiera, la personalidad de la ciudad del vaticano nació el mismo día en que se ratificaron los acuerdos de Letrán, o sea el 7 de junio de 1929, este mismo día el papa promulgo las seis leyes orgánicas que constituyen las bases jurídicas sobre las cuales se asienta el nuevo estado. El territorio de la ciudad del vaticano comprende 44 hectáreas, la población la forman los ciudadanos que tengan su residencia estable en la ciudad. El sumo pontífice, soberano del estado y de la ciudad del vaticano, tiene la plenitud de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial

Según Diez Velasco: La soberanía del orden de Malta: hace de esta soberanía que sea ¨dudosa e insatisfactoria, con todo, la orden de Malta mantiene relaciones diplomáticas con quince estados.

Según Yolanda García: realmente esta soberanía no se trata de un estado sino de una institución religiosa, cuya finalidad es la defensa de la fe católica. La santa sede confiere a la orden una amplia autonomía, lo cual le permite adquirir obligaciones y exigir derechos de carácter internacional frente a quince estados que le reconocen capacidad jurídica internacional, ente ellos Colombia.

Commonwealth Británico: está integrado principalmente por el Reino Unido, Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Unión Sudafricana, India, Pakistán, Ceilán y los territorios que el dependan. Los estados que forman parte son completamente independientes, y el único vinculo real que existe con el reino unido es el reconocimiento que se hace de que el rey de Inglaterra es la cabeza del Commonwealth of nations, pero en lo internacional, cada estado toma independientemente sus decisiones y solo para determinados fines se reúnen sus miembros.

Beligerantes e insurrectos: los insurrectos son reconocidos como beligerantes cuando controlan gran parte del territorio del estado y establecen en el cierta organización, el status que se le reconoce desaparece con la terminación de la guerra civil, cuando la insurrección es derrotada o si llega a controlar todo el territorio, transformándose en gobierno de facto general, los terceros estados no están obligados a reconocer a los insurrectos como beligerantes y tienen derechos a seguir tratando de manera exclusiva con el gobierno central como único reconocido. Es decir la ¨insurgencia¨ existe cuando los rebeldes no han alcanzado las condiciones para ser beligerantes, para el reconocimiento de la beligerancia es necesario que existan circunstancias que hagan necesario para el estado que reconoce definir su actitud frente al conflicto, los beligerantes son sujetos de derecho internacional y el reconocimiento de la beligerancia trae dos consecuencias, primero: se aplica el derecho de la guerra y el derecho internacional humanitario y segundo: surge la responsabilidad internacional por los actos de las autoridades beligerantes reconocidas, además el reconocimiento que otorguen terceros estados extraños al conflicto produce efectos legales únicamente inter partes.

Según Yolanda García: de acuerdo al protocolo II de Ginebra de 1977, que trata de conflictos armados no internacionales, ósea interno y que Colombia ratifico recientemente, se da el carácter de beligerante, sea por el mismo estado en conflicto o por terceros estados, debe de reunir las siguientes características: primero: que el grupo sea organizado y actué bajo la dirección de un mando responsable, segundo: que utilice símbolos distintivos de manera visible, como son emblemas, escudos etc., tercero: que el grupo ejerza sobre una parte importante del territorio del estado un control total y efectivo que permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, cuarto: que el grupo ejerza sobre una parte importante del territorio del estado un control total y efectivo que permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y quinto: que el grupo aplique las disposiciones del protocolo II sobre derechos internacional humanitario. Este solo produce efectos frente al estado que procede al reconocimiento, este fue el reconocimiento que hizo Colombia respecto al frente sandinista de liberación nacional cuanto estaba en armas contra Anastasio Somoza y antes de su triunfo como gobierno de Nicaragua, o también cuando Betancourt en el año 84 a 86 suscribió acuerdos con varios grupos, Barco con el M-19, Gaviria con el EPL, Pastrana con las FARC. Etc.

Organizaciones internacionales: en los artículos 105 y 106, numeral 1, de la carta de la ONU se dice: la organización gozara, en el territorio de cada uno de sus miembros, de la capacidad jurídica que sea necesaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos, y también ¨gozara de los privilegios e inmunidades necesario para la realización de los mismos¨. En el dictamen del Tribunal Internacional de Justicia de 11 de Abril de 1949, sobre la reparación de daños sufridas al servicio de las naciones unidas, se afirma de manera categórica no solo la subjetividad internacional de las organizaciones de las naciones unidas, sino también su capacidad de obrar, incluso respecto de estados no miembros de las organización, reafirmando con ello la subjetividad dentro de la comunidad internacional, en el citado dictamen se agrega que los estados tienen el poder de crear no solo organizaciones internacionales, sino también de dotarlas de personalidad internacional objetiva.

Según Yolanda García: la organizaciones internacionales poseen personalidad jurídica propia desde el dictamen del tribunal internacional de justicia del 11 de abril de 1949 sobre el Caso Bernardotte referente a la reparación de daños sufridos al servicio de la ONU, en este negocio se pregunta si una organización internacional puede accionar internacionalmente contra un sujeto de derecho internacional, por un acto ilícito ¿son sujetos de responsabilidad o no?, el caso en que la ONU, perdió a uno de sus funcionarios, el conde Bernandotte de nacionalidad suiza, quien fue asesinado en ejercicio de su cargo en Palestina, por un comando israelita ¿sabiendo que Israel no era miembro de la organización, hasta donde responde?, en 1949 la Corte Internacional de Justicia determino que el hecho de que cincuenta (50) estados constituyera una organización le daba personalidad subjetiva jurídica, como para cumplir sus propias funciones, posteriormente la convención de Viena de 21 de marzo de 1986 les confirió la capacidad de organizaciones internacionales de origen gubernamental para suscribir tratados internacionales entre ellas y con otros estados, de lo cual se deduce que estas organizaciones tienen personería jurídica internacional, aunque limitada al acto de su creación.

Subjetividad del individuo: el positivismo de (Trieppel) no admite otro sujeto del derecho internacional distinto del estado, algunos creen que excepcionalmente se le pueden atribuir al individuo, como por ejemplo la escuela sociológica francesa (León Duguit) afirma que el único sujeto del derecho internacional es el individuo. (Hoy en día el individuo tiene tantas garantías en el ámbito internacional que puede ejercerla en cualquier momento en que se encuentra vulnerado, tiene normas internacionales dictadas en beneficio del o de los grupos, tiene la capacidad para actuar ante órganos internacionales y tienen el derecho de petición de las minorías nacionales dentro del marco de la sociedad de naciones).

Según Max Soerensen: se necesita una legitimación activa para reclamar por incumplimiento del derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento

Según Yolanda García: la subjetividad activa del individuo es la posibilidad de reclamar por violación de una norma ante los organismos internacionales o ante los diferentes estados es lo que determina la subjetividad o capacidad internacional activa, se habla aquí de protección diplomática, tema que no hablaremos por que corresponde a la parte (III) de aspectos generales del derecho internacional público, como órganos jurisdiccionales existentes para particulares que existan nos encontramos: la Corte Penal Internacional (principalmente), tribunal internacional de presas, tribunales arbitrales mixtos, tribunal administrativo de las naciones unidas, tribunal de justicia de las comunidades europeas, la corte interamericana de derechos del hombre etc. Y la llamada subjetividad pasiva equivale a la responsabilidad internacional del individuo por los delitos internacionales en sentido propio, para lo cual se debe estudiar el trato de la justicia internacional a la persona humana, puesto que ella constituye el sujeto pasivo del derecho internacional, lo cual se observa en el campo del derecho penal internacional, es decir hay responsabilidad internacional de las personas por la comisión de delitos internacionales, por lo que conocerá la Corte Penal Internacional , delito como la tortura, genocidio, delitos de lesa humanidad etc.

Sucesión de estados: se entiende, la situación de hecho que se produce cuando un estado es sustituido por otro en un territorio determinado, tal situación puede presentarse por ser absorbido un estado por otro, en virtud de una completa anexión o resultar de la desintegración de un estado, por rebelión que da lugar a un nuevo estado, o por cesión de parte del territorio de un estado a otro.

Según Gaviria Liévano: nace como consecuencia de la desmembración o la anexión de un estado o parte de su territorio y bajo el se comprende el caso de ciertas obligaciones contraídas por un estado que pasan al estado sucesor, respecto de los tratados internacionales: debe distinguirse primero: entre los tratados políticos, las comerciales y los reales. Frente a los tratados políticos el arbitraje, neutralidad, desmilitarización etc.). Lo mismo sucede cuando parte del territorio de un estado es anexado por uno o varios estados en que los tratados políticos no tienen aplicación en el territorio que es objeto de la anexión. Y segundo: respecto de las deudas públicas se puede dar la anexión total: que es la tendencia general es la de que el estado sucesor debe responder de las deudas contraídas por el estado anexado, en razón del principio de la continuidad del estado las llamadas ¨deudas odiosas¨, el estado sucesor debe responder de las obligaciones que deriven de los contratos válidamente celebrados por el estado anexo en virtud de los llamados ¨derechos adquiridos¨, autores como Anzilotti rechazan la tesis de los derechos adquiridos y sostienen que todo estado debe de tener la facultad de poder rechazar el cumplimiento de un contrato cuando las circunstancias así lo exigen. De aquí se puede dar que los países puede que no cumplan válidamente los contratos sin que haya lugar a responsabilidad internacional. Y esta la anexión de parte del territorio que en principio tampoco debe hacerse cargo de las deudas odiosas, pero hay casos que se acepta la absorción de las deudas odiosas atendiendo al criterio de la división proporcional (cuando en la nueva granada se tuvo que pagar con países, debido a la deuda externa). Con respecto a la población se le deja el derecho o la opción de escoger entre las nacionalidades del estado anexante y la del territorio que se cede.

Reconocimiento de Gobiernos: la práctica internacional demuestra la existencia de actos de reconocimiento realizados por el gobierno de un estado al gobierno de otro estado. La práctica enseña también que tales reconocimientos se puedan reconducir a tres situaciones básicas. Primero: reconocimiento de gobiernos locales, esto es de gobiernos que no ejercen control sobre todo el territorio de un estado, sino solamente sobre parte de él (caso de levantamiento armado), segundo: reconocimiento de gobierno en el exilio (Méjico por ejemplo, reconoció durante mucho tiempo y con posterioridad a 1939 al gobierno de la II república española, tercero y último: reconocimiento de gobiernos que han surgido en violación de la legalidad constitucional vigente en un estado.

En lo que concierne a los gobiernos locales: se entiende aquel reconocimiento solo puede hacerse cuando la adquisición de control efectivo sobre el territorio sea tal que puede preverse razonablemente el triunfo de la insurrección y un control total por ella del territorio; se entiende asimismo que, si el conflicto se prolonga en el tiempo cabe un reconocimiento limitado, como un régimen de facto, del gobierno revolucionario.

En lo concierne a los gobierno en el exilio: es el de aquellos gobiernos que reclaman la suprema autoridad sobre un estado que o bien está bajo control efectivo de otras autoridades o bien se proyecta crear en el territorio de otro u otros estados existentes. (Ejemplo la OLP, Organización para la liberación de Palestina)[De otro lado la doctrina del estoppel impediría el reconocimiento simultaneo de u gobierno en el exilio y el de su rival que ejerce control efectivo en el territorio].

Según Gaviria Liévano: el reconocimiento de gobiernos es diferente del reconocimiento de estados, aquí se trata de una declaración de que hay voluntad o intención de mantener relaciones con un gobierno o régimen que ha sustituido a otro, sin embargo, el reconocimiento de estados lleva generalmente implícito el reconocimiento de gobiernos, el problema se presenta cuando se toma el poder mediante ruptura del orden constitucional.

Diferencia entre beligerancia e insurgencia: la beligerancia se refiere al caso de guerra entre dos o más estados, y para los efectos de neutralidad derecho de los beligerantes frente a terceros, bloqueo, derecho de los nacionales de países neutrales demás relativos, existen, pues distinciones bien marcadas entre ambos, en el caso de primero (insurgencia) podría equipararse al reconocimiento de un gobierno, e implica referencia a relaciones diplomáticas o políticas en el segundo (beligerancia), solo aparecen la observancia de los derechos y los deberes de la guerra y de la neutralidad.

Según Yolanda García: el régimen de gobierno pueden ser dos casos:

Régimen de gobierno de iure: sucede cuando el cambio de gobierno se produce dentro de la legalidad, obedeciendo las normas del respectivo país, y este reconocimiento es sin condiciones y definitivo.

Régimen de gobierno de facto: es aquel que proviene de un golpe de estado, una revolución o de un cuartelazo o sea, no obedece las normas al respecto.

El criterio para reconocer o no estos gobiernos de factos son:

La Doctrina Tovar: consiste en considerar que si se demuestra que el nuevo gobierno tiene respaldo popular debe ser reconocido

La Doctrina Estrada: se debe dejar o retirar el personal diplomático del estado que cambio su gobierno y retirar o no de México, al personal diplomático de dicho país, así se evita herir la soberanía de otro estado y la critica a asuntos internos

Teoría de la Efectividad: su autor es Lauterpacht, consiste en la obligación de reconocer a los gobiernos que ejercen su control efectivo sobre un territorio y la población que en él se asiente

Doctrina Wilson: subordina el reconocimiento a la constitucionalidad del gobierno, no pudiéndose reconocer gobiernos de facto, fue proferida por el presidente Wilson de USA.

Doctrina Betancourt: sostiene que los países deben de abstenerse de reconocer gobiernos provenientes de golpes militares.

Por su parte, el reconocimiento de gobiernos de facto puede ser también expreso o tácito.

Los efectos del reconocimiento: consiste en que produce efectos jurídicos como son: la capacidad para mantener o establecer relaciones diplomáticas con otros estados; capacidad para suscribir tratados; inmunidad de jurisdicción y plena capacidad para actuar en juicios internacionales y seguridad en la validez de los actos jurídicos internacionales del estado.

Se ha hablado de las distintas formas de adquirir un territorio por parte de los estados, por lo que solo lo mencionaremos que son:

Según Podestá Costa: los hechos originarios son obra de la naturaleza o provienen del trabajo del hombre, en cambio, los hechos derivados provienen de fuentes jurídicas. Dentro de la primera esta la accesión y la ocupación.

La conquista: (esta en desuso) se necesita ocupación efectiva y el animus possidendi (como la que pretendió Irak a Kuwait).

Según Gaviria Liévano: es la sumisión de un territorio a la soberanía de otro estado por medio de la fuerza, a partir del siglo XIX los estados comenzaron a condenarla y rechazarla como modo de adquirir legítimamente territorios. Colombia ha respetado y acatado el principio de no ocupar territorios extranjeros por la fuerza y constituye uno de los pilares fundamentales de su política internacional

La cesión: (consiste en la enajenación a título gratuito o oneroso) [como fue la venta de Alaska a USA],

La accesión: (es el acrecimiento del territorio de un estado por medios naturales),

La prescripción adquisitiva: (lo cual equivale a un abandono del territorio casi a una ocupación, como la de Alemania a las Islas Carolinas o las Malvinas por parte de Inglaterra),

La adjudicación judicial o arbitral: (ejemplo el laudo suizo-español que definió las fronteras terrestres colombo-venezolanas),

La fusión: (que es la unión de dos o más estados, como la gran Colombia o la de Alemania),

Secesión: (es el caso de unos estados en más fracciones, como la de Checoslovaquia se divido con Eslovaquia.

La ocupación: (esta teoría sostiene que los efectos de la ocupación se hacen extensivos jurídicamente a todos los territorios adyacentes que estén separados por un brazo de mar, o se trate de islas próximas al mar territorial, pero naturalmente, se entiende que la teoría se aplica solo para territorios próximos separados por un brazo de mar). (La ocupación tuvo más aplicaciones en el pasado que la que tiene en el presente, actualmente, además de la Antártida, no hay territorio Res Nullius, susceptibles de ocupación y eso con muchas limitaciones. Hoy en día ni siquiera los cuerpos celestes o los fondos marinos y oceánicos pueden ser ocupados por ningún estado, así lo dispone el tratado sobre la luna y otros cuerpos celestes de 1967 y la reciente convención aprobada por naciones unidas en 1982 sobre el derecho al mar, tanto el espacio ultraterrestre como los recurso de los fondos marinos se consideran ¨patrimonio común de la humanidad.¨

Medios violentos: (por revolución como la república popular de China)

Según Luz Estela Tobón: Con al parición de gran número de nuevos Estados después de la segunda Guerra Mundial se le dio una nueva concepción a esta definición, en la cual el reconocimiento internacional ya no es un requisito constitutivo para que un estado goce de subjetividad internacional; sobre esta nueva concepción sobre los efectos del reconocimiento se dan dos posturas:

Las principales teorías son:

La teoría constitutiva: considera que el reconocimiento del estado implica como tal, el estado no reconocido es considerado como inexistente. (Acto jurídico)

La teoría declarativa: el estado existe como tal independientemente de su reconocimiento o no, el reconocimiento del estado viene siendo un simple acto declarativo, más no constitutivo. Esta tesis se utiliza en América Latina y en los antiguos estados socialistas. (Acto político)

La teoría mixta o eclética: según esta teoría, el reconocimiento de la personalidad de un estado es un acto de naturaleza mixta, ya que es un acto jurídico que eleva un hecho a la categoría de derecho, y es a su vez, un acto político, por cuanto expresa la voluntad de los estados de tratar de una manera determinada a una agrupación y entrar en relaciones con ella. La importancia del reconocimiento o no de un estado radica en que de ahí, surge una capacidad para acudir a los tribunales internacionales, puesto que la tendencia internacional es que un estado carece de IUS STANDI, ente los tribunales de los estados que no lo hayan reconocido como tal, y tampoco podrá tener representantes diplomáticos ante los mismo, al reconocerse un estado automáticamente se reconoce al gobierno que lo está representando.

Los pasos para fijar las fronteras son las siguientes, solo mención: la negociación: (que es la misma delimitación), que se ponen de acuerdo en los tratados, o miran los métodos que van utilizar el procedimiento de fijación de las fronteras, y puede ser dentro de esta delimitación: métodos geográficos: (toman como base un rio o una montaña), método político: (Utti Possidetis Juris) conservan la frontera a la hora de la verdad, figura heredada de los romanos (Utti possidetis, Ita possideatis (como habéis poseído, así poseáis), y fue utilizada por las naciones americanas en 181, cuando se comenzaron los movimientos de independencia de las antiguas colonias españolas. Otro tipo es el trazo (una vez terminada las negociaciones se levanta el mapa que consigna las fronteras limítrofes) y por último la demarcación: (consiste en marcar físicamente el terreno por medio de señales visible, como los mojones u otros distintivos, por parte de una comisión mixta, tal como ocurrió la demarcación de Venezuela y Colombia).

EL DERECHO DE ASILO: según Pastor Ridruejo, este tiene dos manifestaciones: el asilo territorial y el asilo diplomático. Una y otra figura persiguen en último análisis la misma finalidad, que es la protección que dispensa un estado a una persona no nacional que es objeto de persecución en virtud de motivos políticos o ideológicos por la autoridades de otro estado, de ahí la conexión evidente y estrecha de ambas figuras con la situación internacional de proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, ahora bien , si el asilo territorial se presta en el propio territorio del estado receptor y constituye por tanto una facultad inherente al ejercicio de la soberanía, el asilo diplomático se lleva a cabo a través de una misión diplomática del estado protector acreditada en el territorio de otro estado, por lo que implica una limitación a la soberanía territorial.

El asilo territorial: tiene lugar efectivamente en el territorio del estado protector y consiste en acoger a la persona, nacional de un estado distinto, que es objeto de persecución política o ideológica. Según lo expresa la declaración universal de la asamblea general de 10 de Diciembre de 1948, cuyo artículo 14 dice: Primero: en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país y Segundo: este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las naciones unidas, se desprende de la declaración que el asilo territorial no supone limitación alguna a la soberanía territorial sino, por el contrario, un ejercicio de la misma.

La declaración enuncia una serie de principios fundamentales que son los siguientes.

Primero: La concesión del asilo es un acto humanitario y pacifico, no puede ser considerado por otro estado como inamistoso

Segundo: Si un estado considera difícil conceder el asilo o continuar en su concesión otros estados, individual o conjuntamente a través de las naciones unidas consideraran, con espíritu de solidaridad internacional, las medidas adecuadas para aligerar la carga del primer estado y

Tercero: El principio llamado del non refoulement, según el cual ninguna persona podrá ser rechazada en la frontera, expulsada o devuelta al país en que es objeto de persecución.

En intima relación con el asilo territorial está la cuestión de la protección de refugiados, que se verá en la parte (III) de los aspectos generales del Derecho Internacional Público.

En leyes de España, hablan respecto al non refoulement, donde expresa que la protección primaria y esencial consiste en no devolver a la persona al estado perseguidor y por tanto desestimar las peticiones de extradición, es este el principio de non refoulement, que se contiene en el artículo 12 de la ley 5 de 1984 (en España), integrada en la constitución de 1978.

Según Yolanda García: el asilo territorial consiste en buscar seguridad en otro país, y con base en las mismas motivaciones del asilo diplomático.

En Colombia tenemos el caso de Alan García, ex-presidente del Perú, elegido en 1985 per responsabilizado al final de su mandato, en 1990, por desviación de fondos públicos y enriquecimiento ilícito. El asilo fue solicitado en junio de 1992, y concedido por el presidente de Colombia, doctor Cesar Gaviria, a pesar de estar acusado por delitos comunes. Colombia considero que el delito era político y no común, puesto que lo anterior la Corte Suprema de Justicia del Perú lo absolvió, además la calificación del delito corresponde al país aislante. Igual hizo Austria con Soto Prieto, acusado en Colombia por el robo de trece millones y medio (13.500.000) de dólares al banco de la república y ese país considero que era un perseguido por razones políticas y no por delitos comunes, y nos concedió la extradición sino que le dio el asilo territorial.

Asilo diplomático: consiste en la protección dispensada por un estado a la persona objeto de persecución política o ideológica que se refugia en los locales de la misión diplomática acreditada por otro estado, la nota esencial de la institución que nos ocupa esta en el llamado salvoconducto o permiso que debe de otorgar el estado territorial al asilado para que salga del país. No es lógico, en efecto que dicha persona se quede de por vida en los locales de la misión diplomática que le sirven de refugio. Realmente, el derecho de asilo diplomático es una institución de derecho internacional Iberoamericano y no de derecho internacional general. (Estamos solo ante una costumbre internacional de ámbito regional).

La cuestión se planteo cuando, en mayo de 1983, el Sargento Mikó, de las fuerzas armadas de Guinea Ecuatorial, se refugió en los locales de la misión diplomática española en Malabo, y que al cabo de los días fue entregado a las autoridades territoriales. Interpelado al respecto en el congreso el ministro de asuntos exteriores por un diputado de la oposición, la respuesta niega que España esté vinculada por la institución del asilo diplomático y justifica las medidas tomadas por nuestra embajada en Guinea, en base a la figura del refugio temporal practicado por razones humanitarias. [España como el resto de los estados europeos, no reconoce la figura del asilo diplomático como un derecho. Es más, en la doctrina y en la jurisprudencia del derecho internacional, se establece que, salvo en el supuesto de aquellos países que aceptan el asilo expresamente, la pretensión de ejercerlo va en contra de la soberanía del estado en que se pretende realizar. Con independencia de lo indicado, está igualmente reconocida internacionalmente la práctica de que las misiones diplomáticas de todos los países del mundo puedan acoger a las personas que buscan refugio en ellas.

En la respuesta se agrega que lo que se dispenso al sargento ecuatoguineano no fue el asilo diplomático sino el refugio temporal, un resguardo momentáneo a las personas perseguidas por razones políticas o cuya vida está en peligro. [Para mi parecer hubo al principio un asilo diplomático, pero para la defensa de España, para defenderse aplicó la figura ¨del refugio temporal¨].

Según Yolanda García: el asilo diplomático es el otorgado a quien viéndose perseguido por razones políticas se refugia en inmueble, nave o aeronave que goza de inmunidad conforme al derecho internacional.

El primer caso de asilo en Colombia fue del Peruano Víctor Raúl Haya de la Torre, dirigente político que intento derrocar al gobierno del Perú, y quien en 1950 se asilo en la Embajada de Colombia en Perú. Sobre este asilo la Corte Internacional de Justicia, en su sentencia del 13 de junio de 1951

Según Yolanda García: los delincuentes políticos no puede ser entregados, así el asilo haya sido irregularmente concedido.

Otro caso famoso de asilo diplomático fue el del cardenal húngaro José Midszenty, a quien los Estados Unidos tuvieron asilado en su embajada de Budapest entre 1956 y 1971, esta institución se encuentra reglamentada en las convenciones internacionales de la Habana de 1928 y Montevideo de 1933 y de Caracas de 1954 ratificada por Colombia en diciembre 11 de 1968.

El Salvoconducto: según el artículo 2, numeral 3 de la convención de la Habana establece: el gobierno del estado podrá exigir que el asilado sea puesto fuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente diplomático del país que hubiere acordado el asilo, podrá a su vez exigir las garantías necesarias para que el refugiado salga del país respetándose la inviolabilidad de la persona. Esta figura tiene dos interpretaciones; Primera Interpretacion: una a favor del estado territorial, según la cual este puede exigir que el refugiado salga lo más pronto posible del territorio. En esta forma se establece una obligación para el estado asilante, por que la permanencia del asilado en el local de la legación no podrá prolongarse contra la voluntad del estado territorial, la Segunda interpretación: que compartimos en el sentido de que la facultad se consagra a favor del estado asilante, que puede exigir que el refugiado salga con las garantías necesarias, es de la esencia misma del asilo.

En la práctica de América Latina, el asilo se concede de tal manera que el funcionario diplomático que otorga el asilo solicita al mismo tiempo el salvoconducto para que el asilado pueda salir a territorio extranjero, nunca se ha subordinado la salida del asilado a la condición de que haya una exigencia previa del estado territorial; en cambio, para la Corte de la Haya esa exigencia previa si es indispensable: si el estado territorial no pide la salida del asilado, dicho estado no está obligado a permitir dicha salida, ni el estado asilante tiene la facultad de solicitarlo.

Pero quizá lo más importante de esta convención está en el artículo 2 que establece claramente que la calificación del delito político le corresponde al estado que presta el asilo.

Declaración de Persona no grata: para el gobierno local, en esta hipótesis, el agente diplomático debe ser remplazado, si así lo pide el gobierno del estado territorial, pero sin que ese retiro pueda determinar la ruptura de relaciones entres los dos países. La decisión es objetable, porque establece una especie de sanción contra el funcionario que simplemente ha cumplido con su deber.

Convención de la Habana de 1928: (sobre asilo diplomático), principalmente lo que dice esta convención: prohíbe el asilo para los delincuentes comunes y lo permite para los delincuentes políticos, el término delincuentes políticos se refiere a las personas perseguidas por razones o causas políticas. El asilo es acordado cabalmente para proteger a personas perseguidas por el gobierno local, en momentos difíciles para la vida del país, en momentos de profunda perturbación política, cuando las pasiones políticas disminuyen o hacen desaparecer, aun en hombres de estado de gran cultura, la serenidad indispensable para juzgar con imparcialidad a los adversarios políticos vencidos. La convención de la Habana no creo la institución del asilo: se limito a reconocerla. Por lo tanto, no abrogo principios jurídicos preexistentes y validos aceptados por la costumbre internacional americana, como el de la calificación unilateral. De donde se infiere que a falta de una norma expresa, esas normas de derecho consuetudinario deberán recibir aplicación. [Fue esta convención la que hablo del salvoconducto].

Convención de Montevideo de 1933: contempla el caso del agente diplomático que ha concedido el asilo y que por ese motivo se ha convertido en persona no grata para el gobierno local, [figura que vimos anteriormente].

Convención de Caracas de 1954: confirma lo que había dicho la convención de habana, la convención además se decide por considerar el asilo, no como un derecho del individuo, sino como facultad del estado, que puede concederlo o negarlo a su arbitrio, el articulo 8, dice que debe de darse aviso del otorgamiento de asilo con la mayor brevedad posible, el articulo 13 determina que el estado asilante puede exigir que las garantías para la salida del asilado sean dados por escrito y tomar en cuenta, para la rapidez del viaje, las condiciones reales de peligro que se presenten para aquella salida. Al estado asilante le corresponde el derecho de trasladar al asilado afuera del país. El estado territorial puede señalar la ruta preferible, sin que ello implique elegir el país de destino. El artículo 20 preceptuará que el asilo diplomático no estará sujeto a reciprocidad. Y por último el articulo 17 estatuye la conexión entre el asilo y la extradición, la circunstancia de que el estado territorial comunique al funcionario asilante su intención de solicitar la posterior extradición del asilado no perjudicara la aplicación de dispositivo de alguno de la presente convención, en este caso el asilado permanecerá radicado en el territorio del estado asilante, hasta tanto se reciba el pedido formal de extradición conforma a las normas jurídicas que rigen esa institución en el estado asilante. La vigilancia sobre el asilado no podrá extenderse más de 30 días.

Los refugiados: aunque lo vamos a ver más de fondo en aspectos generales del derecho internacional público parte (III) lo mencionaremos y explicaremos, pero no de fondo, para no perder el hilo del asunto.

Esta figura está consagrada en el estatuto del refugiado de las naciones unidas del 14 de Diciembre de 1950, en la convención de Ginebra de 1951 y en el protocolo sobre el estatuto de los refugiados de 1967. Se considera refugiado a toda persona que debido a fundados temores de de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, grupo social u opinión política, abandona su país, o uno en el cual tenía su residencia habitual, para refugiarse en territorio extranjero, se concede, generalmente, a un grupo de personas y no a una individual, con el asilo territorial y a diferencia de este, no es delitos políticos, sino por las razones, expuestas, dentro de las cuales está la opinión de política, sin necesidad de que sea acusado por un delito de esta clase in de ningún otro.

Piénsese: el caso de los cubanos en Miami y otras ciudades de USA, y el de los judíos europeos en la IIGM.

Los desplazados: otro tema que veremos en la parte (III), pero haremos mención de él, de acuerdo a esta institución las personas que se ven obligadas a abandonar su residencia habitual y buscar acogida en otro estado abierto debido a situaciones de inseguridad extremas, hambrunas o conflictos armados, sin que existan motivos de persecución individual, ni colectiva, ni motivos de raza, nacionalidad, religión etc. Al igual que en el caso de los refugiados, se trata de un conglomerado o de gran número de personas, pero no son perseguidos por nadie, este es el caso de los habitantes de Biafra, que por razones de hambruna se ven obligados a dejar su país y buscar otro para donde vivir.

EL HECHO ILÍCITO INTERNACIONAL DEL ESTADO Y SUS SANCIONES: es inherente a todos los ordenamientos jurídicos padecer violaciones de sus normas y obviamente, el derecho internacional no escapa a esta circunstancia, siendo en el los quebramientos abundantes, y en muchos casos altamente graves y espectaculares. Ha dicho el tribunal de la haya en el asunto de la Fábrica de Chorzow que es un principio de derecho internacional, e incluso una concepción general del derecho, que toda violaciones de un compromiso implica obligación de reparar, [en su conjunto, pues la función esencial y más importante de la responsabilidad internacional sigue siendo hoy reparatoria.

La comisión del derecho internacional no se limita a la codificación en sentido propio, esto es, a la codificación declarativa, sino que persigue también el desarrollo progresivo del derecho internacional, destacaba en este ultimo sentido el contenido del artículo 19 del proyecto de artículo de 1996, que se refiere a los llamados crímenes internacionales, es cierto, de otro lado, que el proyecto solo comprende la manifestación más tradicional de la responsabilidad internacional (la deriva de hechos ilícitos, es decir, la causada por hechos que suponen transgresión de una obligación internacional) [es por eso que la comisión se dedica desde 1978 en trabajos en responsabilidad internacional].

En fin, otro rasgo a señalar es que la comisión no ha querido codificar lo que ella misma denomina las normas primarias, es decir, las que imponen obligaciones a los estados cuya violación puede ser causa de responsabilidad internacional; se ocupa únicamente de las normas llamadas secundarias, esto es, de las que tienen por objeto establecer las consecuencias jurídicas de un incumplimiento de las obligaciones señaladas por las normas primarias.

Según Luz Estela Tobón: (Podestá Costa) La responsabilidad internacional del Estado se origina en los casos en que un Estado, o uno de sus miembros, u otro sujeto de derecho internacional sufre lesión en su persona o bienes, a causa de un acto u omisión de los órganos o funcionarios de otro Estado, a consideración de que el acto o hecho se consideren ilícitos desde el punto de vista internacional. Ilícito Internacional: es aquel acto de un estado que quebrante las normas de derecho internacional, los intereses y derechos de otros estados. La principal fuente de responsabilidad internacional sería la violación a las normas de derecho internacional, pero no existen normas positivas que reglamenten la materia Fuentes de responsabilidad internacional: En realidad: La doctrina , La principialistica enunciada en el Comité Jurídico Interamericano en 1961 después de un disenso en la Conferencia de la Haya de 1930 acerca de la responsabilidad del estado ,Los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional, El Proyecto de Artículos sobre responsabilidad de los estados, El Proyecto de Artículos sobre la responsabilidad internacional por la consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, entre los cuales se encuentran, las actividades ultra peligrosas como “el transporte de desechos tóxicos, la emisión de gases contaminantes o los derrames de hidrocarburos en el mar o en el rio común”

Elementos de la responsabilidad internacional: De las anteriores definiciones se tienen como elementos: la existencia de un acto u omisión que viole una obligación consagrada por una regla de derecho internacional vigente entre el Estado o Sujeto responsable y el Estado o Sujeto perjudicado. La posibilidad de imputar el acto ilícito al Estado o Sujeto como persona jurídica. La existencia de un perjuicio o daño como consecuencia del acto ilícito.

Según Luz Estela Tobón: Derecho internacional contemporáneo RESPONSABILIDAD OBJETIVA La responsabilidad internacional se maneja dentro de la tesis de la responsabilidad objetiva: El hecho ilícito hace responsable al estado como simple relación de causa a efecto (nexo de causalidad). La responsabilidad ha de derivarse de la obligación reciproca dada como garantía de las buenas relaciones internacionales; alejándose así de una visión subjetiva, que plantearía la necesidad de demostrar en cada caso la culpa o negligencia del estado como sujeto activo. Todo hecho ilícito da lugar a responsabilidad, no todo hecho ilícito genera daño; Para insistir que el daño es un elemento en todo hecho internacional ilícito, hay que aceptar la idea de que toda violación de una obligación internacional hacia otro Estado implica en cierto modo un perjuicio para ese otro Estado. Así ha de entenderse que la lesión o daño material no constituye un elemento de la responsabilidad internacional del estado, en tanto está implícito legalmente dentro de cualquier hecho ilícito. La lesión o daño dentro de la doctrina mayoritaria se ha presentado como un elemento no necesario Ejemplo: Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional no exige la concurrencia de un daño para valorar un hecho u omisión como ilícitos. Es la contravención al ordenamiento la que se comprende como ilícita. Recientemente se habla de Responsabilidad por hechos no ilícitos donde se valora es el daño, no la violación de la norma Si bien no corresponden a una actitud ilícita, si comprometen una lesión o peligrosidad para el estado que desempeña un papel pasivo en la relación de responsabilidad. Se basa implícitamente en un principio de Derecho Internacional: la obligación de los Estados de adoptar las medidas necesarias para que no se produzca el daño. La responsabilidad internacional del Estado derivaría del incumplimiento de esta obligación, más que del daño en sí. Se desprende de las actividades ultra peligrosas, y esencialmente como respuesta a temas relacionados al medioambiente busca responsabilizar a los estados por actos que entrañan por su propia naturaleza grandes riesgos transfronterizo. Situaciones como el manejo, creación y pruebas de armas nucleares y/o biológicas, que si bien no generan un daño directo sobre un sujeto de derecho internacional, afectan imperativos fundamentales de competencia internacional.

Según Luz Estela Tobón: como se puede remediar el daño, No como una compensación, sino, como una pena (sanción punitiva), puede consistir: En la restitución de las cosas a su estado anterior. No se lleva a cabo cuando consagre una violación de una norma de derecho internacional o sea una carga desproporcionada para el estado sancionado. El pago de una indemnización pecuniaria. La satisfacción de orden moral y sanciones internas contra los individuos u órganos responsables: Disculpas, indemnización de daños y perjuicios simbólicos. Como último recurso debe utilizarse la fuerza El Consejo de Seguridad puede emplear acuerdos u organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Para éstas determinaciones se estableció que se requería el voto afirmativo de 9 miembros incluyendo el voto afirmativo de los 5 miembros permanentes: EE.UU, RUSIA, REINO UNIDO, FRANCIA, CHINA

Según Luz Estela Tobón:, como conclusión podemos decir que, La responsabilidad es un principio de derecho internacional reconocido por la costumbre internacional, la doctrina, la jurisprudencia internacional, y en ciertos puntos trata de integrase en la normatividad internacional. Es un derecho en formación donde todavía hace falta tipificar claramente las actuaciones ilícitas de los estados para diferenciar cuando se está frente a un ilícito internacional o cuando estamos frente a un crimen internacional.

La versión oficial en español del proyecto de la comisión de derecho internacional habla de hechos ilícitos y no de actos, en el idioma español, es más adecuada la palabra actos que la de hechos, un requisito del acto ilícito es que sea atribuible al estado según derecho internacional, esa imputabilidad comporta un elemento de voluntariedad y en el lenguaje jurídico español, el hecho voluntario de una persona física o moral recibe la denominación de acto. El hecho es el género y el acto es la especie, en la lengua española los estados como las demás personas morales y físicas, no realizan hechos, sino actos, por lo que la palabra hechos cubre no solo acciones positivas, sino también las omisiones. [Es evidente, pues que la vulneración de las obligaciones derivada de una norma consuetudinaria o convencional, constituye un hecho ilícito desencadenante de la responsabilidad internacional].

La distinción entre crimen y delito internacional a efectos de la responsabilidad de los estados es, sin duda, nuestra manifiesta de la labor de desarrollo progresivo, que junto a la codificación propiamente dicha, intentaba lleva a cabo la comisión de derecho internacional, cabe pensar que la responsabilidad internacional derivada de la comisión de un crimen internacional había que tener al menos dos consecuencias características, la primera: es que la responsabilidad podrá ser exigida, por a cualquier estado miembro de la comunidad internacional (actio popularis), toda vez que se trata de la violación de una obligación esencia para la salvaguardia de unos intereses fundamentales u obligaciones erga omnes, la segunda: consecuencia es que la responsabilidad habría de producir no solo la obligación de reparar el daño, sino también la imposición de sanciones, hay que recordar que partes interesadas serian todos los estados que componen la comunidad internacional, de admitirse la (actio popularis), con todo el protector de 2001 se ha hecho desaparecer la expresión de crimen internacional, se observa en sus disposiciones el intento de salvar en los posible la figura a de algunas de sus consecuencias, para ello acude el documento a la noción de las normas de Ius Cogens, así en el capítulo III, la comisión trata de las violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas de derecho internacional general,.

Según Gaviria Liévano: la noción de responsabilidad internacional del estado tiene doble importancia una jurídica y otra política, jurídica porque esta noción encierra la parte vertebral del derecho internacional y política porque ella vino a reemplazar las vías de hecho a que acudían antiguamente los estados para hacer efectivas sus pretensiones, siempre se viola por acción o por omisión un deber establecido en cualquier regla de derecho internacional, automáticamente surge una relación jurídica nueva

Según este mismo autor, el concepto de responsabilidad objetiva el estado es responsable por el solo hecho de infligirse un daño a la persona o bien del extranjero o haber violado las normas del derecho internacional, pues basta probar que haya causado un daño y que exista un nexo de causalidad entre el daño y el agente y que haya violación de una norma de derecho internacional, para que haya responsabilidad subjetiva no basta únicamente, de que se haya causado el daño y que exista el nexo de causalidad sino que el daño se causo a base de la acción culposa o dolosa de los órganos del estado, es necesario probarlo que los agente u órganos del estado actuaron de manera negligente es decir sin haber previsto lo previsible (culpa) o actuando con la intención (dolo).

Según este mismo autor: los elementos para la responsabilidad son primero: la existencia de un acto u omisión que viole una obligación prevista en una norma internacional vigente entre el estado responsable del acto u omisión y este estado perjudicado por tal acto u omisión, segundo: el acto ilícito debe ser imputable al estado como persona jurídica y tercero: debe haberse producido un perjuicio o daño como consecuencia del acto ilícito. No obstante, el daño no ha sido ahora incorporado en ninguno de los proyectos de codificación sobre la materia elaborados por la comisión internacional (CDI). El requisito del daño es en realidad una expresión del principio jurídico fundamental que prohíbe que nadie tiene acción sin un interés de carácter jurídico, es siempre el elemento que autoriza a un estado en particular a formular, una reclamación contra otro y a pedir reparación, en cambio, sin probar un daño o perjuicio va a ser muy difícil que prospere una real reparación o indemnización.

Según Pastor Ridruejo: para que exista violación de una obligación internacional debe darse, primero: la obligación debe estar en vigor para el estado en cuestión en el momento en que se produce el hecho, segundo: si el hecho del estado no es de carácter continuo, la violación tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perduren, tercero: si el hecho tiene carácter continuo, la violación se extiende durante el periodo en que continua ese hecho y sigue estando en contradicción con una obligación internacional, cuarto: si la obligación del estado es la de prevenir un acontecimiento y se extiende durante el periodo en que este continua en tanto que en contrario a la obligación, quinto: si se trata de una serie de acciones u omisiones consideradas en su conjunto como ilícitas, la violación se produce cuando tiene lugar la acción u omisión que tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito, en tal caso, la violación se extiende durante el periodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esa acciones u omisiones se repiten y se mantiene su disconformidad con la obligación internacional.

Causas que excluyen la ilicitud y en las que se incluyen: el consentimiento, contramedidas, fuerza mayor, peligro extremo, estado de necesidad y legítima defensa, bien según el artículo 26, no cabe invocar ninguna de esta causa a frente a violaciones de normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens), además de conformidad con el artículo 27, la exclusión de la ilicitud del hecho se entiende sin perjuicio de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en cuestión, esta ultima reserva se refiere a loas caso en que el estado autores del hecho en cuestión, esta ultima reserva se refiere a los caso en que le estado autor del hecho tenga la obligación de indemnizar por conceptos distintos a la de la responsabilidad internacional por hecho ilícito,[como por ejemplo en los casos de hechos no prohibidos por el derecho internacional que genere responsabilidad].

Respecto al consentimiento: como circunstancia excluyente del carácter ilícito de un hecho, dice al artículo 20 del proyecto de la comisión, el consentimiento valido de un estado a la comisión por otro estado de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación con el primer estado en la medida en que el hecho permanece dentro de los limites de dicho consentimiento. Un ejemplo seria el consentimiento o lo que apeteció del gobierno del estado, cuya soberanía se habría violado en otra cuando se ha intentado justifica el envió de tropas, para ayudar a reprimir disturbios internos, una rebelión o una insurrección, efecto a la justificación ha sido invocada respecto a casos recientes en debates ante el consejo de seguridad y una la asamblea general de las naciones unidad , en los cuales ningún estado ha impugnado la validez en sui del principio aunque la divergencias versaron sobre si se había prestado o no el consentimiento, en todo caso seguir el principio general enunciar en el artículo 26 del protector, esta causa de exclusión de la ilicitud del acto no opera cuando se viola una obligación internacional derivada de una norma del ius cogens.

Respecto a las contramedidas: llamadas también represalias, señala el artículo 22 del protector de la comisión de derecho internacional: la ilicitud del hecho de un estado que no esté e en conformidad con una obligación internacional suya para con otros estados quedar excluida en el caso y uno en la medida en que ese hecho constituya una contramedida tomada con ese otro estado. los ejemplos seria la interrupción por un estado de las relaciones económicas con otro a las que este obligado por un tratado de cooperación económica o de comercio, en cumplimiento de la decisión adoptada por una organización internacional como las naciones unidas, la interrupción de las comunicaciones ferroviarias, marítimas o aéreas regidas, por alguno de los múltiples acuerdos de cooperación vigentes en esos campos, o también la adopción de medida como la prohibición de suministro de armas u otras materiales establecida por un tratado etc.

Respecto a la fuerza mayor: El artículo 23 se refiere en los siguientes términos, primero: la ilicitud del hecho de un estado que no esté en conformidad con una obligación internación de ese estado queda excluida si ese hecho se debe a un fuerza mayor, es decir a un fuerza irresistible a un acontecimiento imprevisto, ajeo al control del estado, que hacen materialmente imposible en las circunstancias , el caos cumplir con la obligación, segundo: el párrafo 1 no es aplicable si: la situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combinación con tres factores al comportamiento del estado que la invoca o el estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situación. [Es de destacar que en el artículo transcrito la comisión ha subsumido la figura del caso fortuito en la de fuerza mayor] Ejemplos: aeronaves de un estado que por avería, pérdida de control del aparato o tempestad penetran en el espacio aéreo de otro estado sin autorización, casos de arribada forzosa en la navegación marítima, tratamiento de la persona o de los bienes de extranjeros impago de una deuda de estado.

Respecto del peligro extremo: según el artículo 24, la ilicitud del hecho de un estado que no esté en conformidad con una obligación internacional de ese estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar o la vida de otras personas confiadas a su cuidado, 2, el párrafo 1 no es aplicable si: primero: la situación de peligro extremo se debe, únicamente o en combinación con otros factores, al comportamiento del estado que la invoca o segundo: es probable que el hecho en cuestión cree un peligro comparable o mayor. Destaca la comisión que el peligro extremo o inminente que aquí se considera debe serlo para la persona de los órganos del estado y no para la existencia del propio del estado o de algunos de sus intereses vitales, ejemplo: cuando el capitán de un buque de estado que se encuentra en situación de peligro a una causa de una tempestad, busca refugio en un puerto extranjero sin autorización, o cuando el piloto de una aeronave de estado aterriza sin autorización en el suelo extranjero para impedir una catástrofe, la violación de una frontera terrestre para salar vida en peligro. [A diferencia del supuesto de fuerza mayor en los que el sujeto individual no tiene opción, en la hipótesis de peligro extremo existe una opción, opción teórica o aparente, de todos modos, por que el sujeto sabe que perecerá si observa el comportamiento exigido por una obligación internacional.

Respecto al estado de necesidad: en el artículo 25 se refiere: primero: ningún estado puede invocar al estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté conformidad con una obligación internacional de este estado menos que de ese hecho: sea el único modo para el estado de salvaguardar un interés esencial contra u peligro grave e inminente y no afecte gravemente a un interés esencial del estado o de los estado con relación a los cuales exista la obligación o de la comunidad internacional en su conjunto, segundo: en todo caso ningún estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: la obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad o el estado ha contribuida a que se produzca el estado de necesidad ejemplo: cuando se necesite salvar vidas humanas, para la supervivencia de una parte de su población.

Respecto a la legítima defensa: según el artículo 21 la ilicitud del hecho de un estado que excluida si ese hecho constituye una medida licita de legítima defensa, tomada de conformidad con la carta de las naciones unidas. La comisión no ha deseado definir la legítima defensa ni codificarla, sino que se ha limitado a dejar constancia de que se trata de un principio reconocido en la carta y en el derecho internacional contemporáneo y a sacar las conclusiones pertinentes a los efectos de las circunstancias que excluyen la ilicitud de un hecho de un estado.

¿No hay más?: el proyecto de la comisión recoge seis circunstancia de exclusión de la ilicitud referidas, estando todas, la doctrina de las manos limpias (clean hands), considera por algunos autores como una causa de exclusión de la responsabilidad y aun de la ilicitud misma, algunos podrán haber aceptado como exclusión o como atenuación de la responsabilidad, de todos modos se tendrá en cuenta para determinar la reparación. En todo caso si bien es difícil encontrar, fuera de las relacionadas, otras causa de exclusión de la ilicitud o de la responsabilidad en el derecho internacional general, no debe olvidarse admitir el juego de la lex specialis en el derecho de la responsabilidad, de ahí que no quepa a priori descartar la existencia de factores de exclusión de la ilicitud amparadas por normas particulares.

Según Yolanda García: hay dos clases de responsabilidades la directa y la indirecta: La primera ocurre cuando el estado vigila sus propias obligaciones internacionales y la indirecta cuando el estado debe responder por actos no realizados por el sino por otro estado situado bajo su subordinación o por particulares, ya sea por acto de los particulares, cuando el estado no auxilio correctamente a los extranjeros, cuando actúa por cuenta de otro estado, como en los estados federales en escaso de los mandatos y protectorados, en los cuales el estado federal responde por los actos de los estamos miembros y los estados mandantes y protector por lo de los estados sometidos a su administración.

Para la existencia de un hecho ilícito de un estado, no solo se requiere el elemento objetivo, violación de una obligación internacional, sino también un elemento de índole subjetivo: que el comportamiento sea atribuible, según el derecho internacional, pero como el estado es una persona moral que actúa por medio de sus órganos, individuales o colectivos, hay que considerar hecho del estado, según el derecho internacional, el comportamiento de todo órgano de estado, ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, con independencia de su posición en la organización del estado y de su pertenencia al gobierno central o a una división territorial. Se considerar hecho del estado según el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de persona actúa de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese estado al observar ese comportamiento, puede también ser que la violación venga de un órgano prestado a un estado por otro estado, cabe pensar por ejemplo en la actuación de un destacadamente de policía que un estado pone a disposición de otro para ayudarle a hacer frente a disturbios internos , según el artículo 6 del proyecto, se considera hecho del estado según el derecho internacional el comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro estado siempre que ese órgano actué ene el ejercicio de atribuciones del poder público del estado a cuya disposición se encuentra.

Una de las cuestiones más debatidas a nivel doctrina es la de saber si son atribuibles al estado, a efectos de responsabilidad internacional, los comportamiento de órganos suyos, que actuaron excediéndose en su competencia o vulnerado las instrucción concernientes a su actividad (actos ultra vires), y aunque en la práctica interestatal anterior a finales del siglo XIX no permitía sentar a conclusiones segura al respecto, la práctica y la jurisprudencia internacional se ha inclinado por la imputabilidad de dichos comportamiento al estado siempre que los órganos hayan actuado en el ejercicio de prerrogativas públicas.

Las organizaciones internacionales: al no tener territorio, operan siempre en territorio ajenos, es cierto que las organizaciones internacionales, por su propia naturaleza, actúan normalmente de manera tal que no cometen hechos ilícitos, desde el punto de vista del derecho internacional, aun así, la practica demuestra que se ha dado casos concretos de atribución a una organización internacional de hecho de algunos de sus órganos a efectos de responsabilidad internacional por ejemplo como ocasión de la actuación de la fuerza de la naciones unidas en el Congo, según el artículo 13 del proyecto del 1999 determina: no se considerara hecho del estado, según el derecho internacional, el comportamiento de un órgano de una organización internacional que actué en esa calidad por el solo hecho de que tal comportamiento haya tenido lugar en el territorio de ese estado o en cualquier otro territorio sujeto a su jurisdicción.

Dentro de la categoría de denegación de justicia, no es lo mismo efectivamente, el hecho de que un juez no tome acción de ninguna clase ante la demanda presentada por un extranjero en defensa de sus derechos o que la tramite con excesiva demora o en violación de las exigencias del juicio equitativo o principios del (due process), que la posible sentencia equivocada o inclusa injusta que puede dictar respecto a tal demanda. Un análisis de la jurisprudencia, practica de los estado proyectos de codificación y doctrina, muestra que los actos de los órganos judiciales puede incurrir en responsabilidad internacional de tres maneras: primero: por violación directa de una obligación internacional, segundo: por el hecho de que un juez o tribunal se niegue a recibir la de más de un extranjero o de tramite a la misma con retraso excesivo e injustificada, tercero: porque respecto a la demanda de un extranjero se dicte una sentencia o resolución judicial manifiestamente inadmisible desde el punto de vista de su contenido, lo que implique que la carga de la prueba de la disconformidad incumbe al estado reclamante que ejerce la protección diplomática del particular presuntamente perjudicado, y es precisamente en este contexto donde cobran siendo e importante los distintos requisitos que se exigen al respeto (carga de la prueba). En primer lugar efectivamente la violación directa de una obligación internacional por un juez o un tribunal genera la responsabilidad internacional del estado, sería el caso por ejemplo de que someta a juicio penal a una persona que disfruta de inmunidad de jurisdicción criminal, como un agente diplomático, en este supuesto de ser propio el hecho del ejercicio de la actividad judicial el que se desencadena sin más la responsabilidad internacional del estado, sin que corresponda al estado demandante prueba alguna de que el juez ha obrado con mala fe o grave negligencia; existe en segundo lugar, la denegación de justicia en sentido propio, que no es otra cosa que la negativa del juez a ejercer función ante la demanda presentada por un extranjero, así como los retrasos excesivos e injustificados en dictar sentencias y el incumplimiento de las exigencias del (due process) o juicio equitativo [la responsabilidad se genera en virtud de los propios hechos sin que el estado demandante tenga obligación de probar la existencia del elemento subjetivo alguna de mala fe o grave negligencia en el juez , ese elemento subjetivo debe ser mala intención es decir de mala fe, que se haya agotado todos los recursos internos, y que sea ese acto flagrante e inexcusable, debe de tener las tres exigencias mencionadas para que se den un juicio internacional. [El Juez Tanaka reconoció también que los poderes de un tribunal internacional eran distintos de los de un tribunal de casación].

La practica convencional demuestra, por lo pronto, que existe casos en que hay obligación de reparar a cargo de un estado, sin necesidad de previo hecho ilícito de ese, así por ejemplo el artículo 110 de la convención de 1982 sobre el derecho al mar faculta al buque de guerra o a una aeronave militar para ejercer en alta mar el derecho de visita sobre buques o aeronaves extranjeros delo que tenga motivos razonables para sospechar que se dedican a la piratería, pero si las sospechas resulta no fundadas y el buque o aeronave visitado no ha cometido ningún acto que las justifique, el buque o aeronave en cuestión será indemnizado por todo perjuicio o daños sufridos, es decir estamos ante un caso claro de obligación de reparar sin previa existencia de hecho ilícito. [Ejemplo de todo daño causado en el espacio ulterior debe ser reparado por el estado de lanzamiento con independencia de que este haya violado o no obligación precisa y específica de las que rigen el derecho del espacio]

[También piénsese en la responsabilidad civil, por daños causados por la contaminación de hidrocarburos, por lo que se establece su responsabilidad objetiva, a cargo en principio de las particulares que lleva a cabo las actividades].

Entonces toda violación de una obligación internacional, de esta naturaleza supone un daño, y como ha dicho la comisión de derecho internacional, el daño es algo necesariamente inherente a toda lesión de un derecho subjetivo internacional, precisamente por eso en el plano del derecho internacional es estado el titular de la reparación, la reparación se debe siempre al estado y de esta afirmación se deriva la consecuencia importante de la disponibilidad de la reaparición por él en el caso de perjuicio a particulares..

Según Yolanda García: cuando el órgano ejecutivo, sus agentes responde tratos diferentes a los extranjeros, sevicia cometida contra ellos, por policías o militares, el estado debe de responder, porque considera que el estado fallo en vigilarlos, lo mismo sucede con el órgano legislativo, al estado le son imputables los actos u omisiones de este órgano, sea por dictar normas contrarias a una obligación internacional o por no dictar o derogar las necesarias para cumplir los compromisos internacionales y por último el órgano judicial, este tipo de responsabilidad se constituye cuando hay denegación de justicia respecto a los extranjeros, por impedir el acceso a los tribunales, por demora injustificada o fallos contrarios al derecho. El estado no es responsable por los daños ocasionados por las fuerzas militares y la policía cuando actúen de acuerdo al derecho internacional humanitario y las reglas del conflicto armado. El estado debe de responder por los actos de fuerzas insurgentes o insurrectos, si estos fracasan, el estado no responde, pero si triunfan los insurrectos, el estado debe de responder. Esta conclusión es peligrosa ya que puede animar a los a extranjeros a apoyar fuerzas insurgente a fin de recibir indemnización

Según Gaviria Liévano: el estado es internacionalmente responsable cuando por medio del órgano legislativo, se desconocen los derechos de los extranjeros o en general el derecho internacional, tal es el caso de expedición de leyes que desconozcan las convenciones sobre el establecimiento del comercio, el ejercicio de las profesiones liberales o que signifiquen la violación de derechos humanos. Finalmente hay también responsabilidad internacional cuando el órgano legislativo no aprueba leyes necesarias para darle cumplimiento a cierta clase de tratados suscritos con otro estado.

Según este mismo autor: los actos provenientes del poder judicial también generan responsabilidad por violación a una norma de derecho internacional, una sentencia que se declare inadmisible, o que sea contraria, también que se dé la denegación de justicia. La hay cuando un extranjero no haya tenido acceso a los tribunales para hacer valer sus derechos o cuando ha habido una demora indebida o inexcusable para dictar sentencia, es decir cuando no ha habido un ejercicio de su jurisdicción.

Formas de reparación (sanciones):

La restitución in integrum: es la forma ideal, en principio, de cumplir la obligación de reparar, no constituye la modalidad habitual en la práctica y jurisprudencia internacionales (asesinato de una persona, desaparición o destrucción de bienes), si no es posible la reaparición por naturaleza procede la reparación por equivalencia o indemnización, esta se rige por el principio de causalidad, el tribunales de la haya y por cientos de precedente arbitrales, se ha distinguido entre daños directos e indirectos, diciendo que no ha tener en cuenta los daños posibles pero eventuales o indefinidos no lo que no guarde relación con el hecho ilícito, por lo demás, la indemnización comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en fin que la medida en que el daño resultante del hecho ilícito no sea susceptible de valoración patrimonial, por ejemplo en el caos de que se atente contra el honor o dignidad del estado, la forma adecuada de reparación llamada satisfacción, que adopta medidas tales como la presentación de excusas oficiales por el hecho de del castigo de funcionarios de menor categoría responsables o el reconocimiento del carácter ilícito del hecho por una jurisdicción internacional.

Para Yolanda García: la restitución, consiste en volver las cosas al estado original, ejemplo devolviendo los mejores a su sitio, derogando la ley o decreto contrario al derecho internacional

Satisfacción: esta es la forma adecuada de reparar los perjuicios no materiales y consiste en excusas, saludo a la bandera, en caso de ultraje a la misma, castigo a los funcionarios culpables

Indemnización pecuniaria: comprende el lucro cesante y el daño emergente, los perjuicios directos a indemnizar, debe trasmitirse por vía interestatal, en sentencia en la moneda del país demandante, los daños morales son también susceptibles de tasación y apreciación, la reparación debe ser equivalente al perjuicio, en caso de radiaciones nucleares, las consecuencias dañosas previsibles se deben indemnizar desde antes que aparezca, la indemnización decretada en una sentencia internacional se puede, al menos teóricamente intentar efectiva por medio del exequátur antes los tribunales nacionales [ejemplo, caso de Nicaragua y USA].

Según Monroy Cabra: la reparación no tiene carácter compensatorio, sino punitivo (Corte internacional de justicia), sentencia del 9 de abril de 1949, en el asunto del derecho de Corfú, en cuanto a las modalidades de la reparación, esta suponen la restitución de las cosas a su estado anterior (Restitutio in Integrum), satisfacciones: de orden moral, sanciones internas contra los funcionarios responsables y pago de una indemnización pecuniaria, se ha aceptado por la doctrina el principio de la equivalencia de la reparación con el perjuicio. La retorsión es un hecho lícito pero inamistoso como la decretoria de persona non grata, la represalia puede consistir en un bloqueo, expedición militar, no cumplimiento futuro de los tratados, incautación de bienes del estado infracto o de su nacional etc.

Según Pastor Ridruejo: hay sanciones institucionalizadas y sanciones no institucionalizadas: las no sancionalizadas modalidad más importante es la autoprotección el comportamiento de un estado que se considera perjudicado por la conducta de otro estado, tendente hacerse justicia u obtener por sí mismo la reparación que crea adecuado la autoprotección cuenta hoy por supuesto con una limitación importante que si prohibición del uso y amenazada de la fuerza, la figura que nos ocupa llamada también auto tutela que reviste de represalias y retorsiones.

La represalias o contramedidas: consisten justamente en la acción del estado perjudicado, contraria en si misma al derecho internacional, pero que se convierte en licita en constituir una reacción al hecho ilícito de otro estado, hay que destacar la relación de proporcionalidad entre la violación cometida y la reacción subsiguiente en el entendido de que no es exigible una correspondencia perfecta entre la violación y reacción, basta con exista esa proporcionalidad que no haya desproporción excesiva es la de la elasticidad de la proporcionalidad, de todos modos los estados se abstendrá de cualquier represalia por medio de la fuerza.

La retorsiones: son también medidas de autoprotección que adopta un estado frente a los actos de otro estado, lícitos o ilícitos, que le han causado perjuicios, pero a qué diferencia de las represalias no comportan en si mimo violación alguna del derecho internacional, son todo lo mas actos no amistosos desde el punto de vista político. Las contramedidas constituyen un fermento de anarquía en la sociedad internacional, por más que no sean la causa sino el síntoma de la misma, el régimen sucintamente analizado, es el de las represalias y retorsiones en general, en el caso especial de conflicto armado y en el marco del derecho internacional humanitario se ejercen también ambas modalidades de sanción

Sanciones institucionalizadas: la ONU por medio del consejo de seguridad, le da cumplimiento obligatoria para el resto de los estados, en los casos extremos de amenazas de la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión, muchas otras organizaciones podrán adoptar sanciones en los temas específicos de su competencia, las practica es muy rica y la cuestión es del mayor interés pero, obviamente, no la podemos analizar en la parte (II) de los aspectos generales del derecho internacional público.

Según Monroy Cabra: en la actualidad se acepta la responsabilidad penal individual por un hecho internacional ilícito (Corte Penal Internacional), un estado ¨criminal¨ es más peligroso que un individuo criminal.

Según Max Soerensen, los elementos de la responsabilidad internacional son los siguientes: primero: la existencia de un acto u omisión que viole una obligación consagrada por una regla de derecho internacional vigente entre el estado responsable del acto u omisión y el estado perjudicado por dicho acto u omisión, segundo: el acto ilícito debe ser imputable al estado como persona jurídica y tercero: debe haber producido un perjuicio o un daño como consecuencia del acto ilícito.

Conclusiones: primero: es un principio de derecho internacional reconocido por la costumbre internacional, la doctrina y la jurisprudencia internacionales, que toda violación de una obligación internacional por un estado o por otro sujeto de derecho internacional supone la responsabilidad internacional y por ende la obligación de reparación en forma adecuada, la responsabilidad internacional se compromete normalmente por intermedio de los órganos del estado, segundo: el derecho internacional acepta las responsabilidad internacional del estado por violación de los derecho humanos y por crímenes y delitos internacionales, tercero: el derecho internacional acepta la responsabilidad penal individual internacional por la comisión de crímenes y delitos internacionales, cuarto: la creación de la corte penal internacional implica el fortalecimiento de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario, y permite el castigo de los crímenes internacionales como el genocidio, la agresión, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, quinto: se observa en el derecho internacional el desplazamiento de la institución de la responsabilidad con finalidad primordialmente compensatoria hacia la aplicación coercitiva del derecho o sea de las sanciones y sexto: hasta llegar un día de la instauración de un tribunal universal de derechos humanos, con jurisdicción obligatoria, y nosotros agregamos que la protección de la persona estará mejor garantizada el día en que todos o la mayoría de los estados ratifiquen el estatuto de la Corte Penal Internacional [lo mejor sería que firmaran la estatuto de la corte penal internacional y la corte internacional de justicia].

LECTURA DE KOSOVO: ¿UN ASUNTO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD ESTATAL O DE MEDIDAS COERCITIVAS? (RESUMEN)

Antes de comenzar a hablar sobre lo planteado en esta lectura es necesario contextualizar la situación.

Yugoslavia (ahora Serbia y Montenegro, Macedonia, Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia) es un territorio de mucha historia, llena de guerras e indeterminaciones en cuanto a su delimitación territorial.

En 1999 comenzó una guerra que tuvo sus orígenes tiempos atrás debido a incompatibilidades étnicas y a sentimientos comunes frente a un mismo territorio entre albaneses y serbios. La República Yugoslava consideraba que Kosovo era una provincia autónoma, pero ésta se encontraba en movimientos separatistas impulsados por la mayor parte de su población (los albaneses) los cuales eran tildados por los serbios como terroristas.

Yugoslavia quería someter a la población kosovar a su dominio, mientras que los kosovares (albaneses) reclamaban su independencia, en este proceso se presentaron múltiples ataques, excusa que tomó la OTAN para inmiscuirse en asuntos internos de estas regiones…

Así pues la república de Yugoslavia demandó ante el tribunal internacional de justicia a los 10 países de la OTAN que intervinieron (EUA, UK, FRANCIA, ALEMANIA, ITALIA, HOLANDA, BELGICA, CANADA, PORTUGAL Y ESPAÑA), alegando responsabilidad estatal por violaciones a obligaciones internacionales.


Las obligaciones que se violaron según Yugoslavia fueron:

Abstención del uso de la fuerza

No intervención en asuntos internos

Respeto a la soberanía

Protección a la población civil

Protección al medio ambiente

Y los derechos violentados fueron:

Derechos y libertades fundamentales

Libertad de navegación

Abstención de uso de armas prohibidas

Infracción a las condiciones de vida

Generación de destrucción física de un grupo nacional.


Yugoslavia quería que se estableciera la responsabilidad por las violaciones anteriormente mencionadas, que se ordenara el cese de dichas actividades (en el presente y para un futuro) y que además se hiciera exigible la indemnización por los daños causados.

Por otro lado, la fiscalía del tribunal penal internacional presentó una acusación al presidente de Yugoslavia MILOSEVIC (comunista serbio partidario de la represión de los kosovares al “dominio”, si se permite el termino, de los serbios.) por crímenes contra la humanidad y violación de leyes y usos de guerra.

A todas estas la pregunta que se busca responder es ¿Quién incurrió en responsabilidad internacional?

Para ello es menester definir algunos términos:

Régimen de responsabilidad: a partir de este se busca establecer quienes han incurrido en responsabilidad estatal internacional, se define como aquel conjunto de reglas que regulan aquellas conductas lesivas de derechos subjetivos

Responsabilidad estatal internacional: es la concurrencia de varias situaciones, estas son:

-violación a una obligación internacional.

-vinculo entre dicha violación y un estado. (Esto quiere decir que el hecho debe ser cometido por órganos unipersonales, colectivos, centrales, periféricos principales o subsidiarios EN NOMBRE DE DICHO ESTADO).

Con lo dicho hasta el momento pareciera que los miembros de la OTAN, de hecho, incurrieron en responsabilidad internacional, ya que, conscientemente cometieron violaciones a obligaciones internacionales por medio de “representantes” de cada estado…sin embargo antes de dar “la última palabra” es necesario analizar si los eximentes de responsabilidad tienen cabida en estos hechos.

EXCLUSION DE LA ILICITUD

Los argumentos que expone la OTAN para justificar sus actos son más que todo humanitarios, estos no están contemplados dentro de los eximentes de responsabilidad internacional. Los motivos para excluir un ilícito podrían considerarse como los siguientes:

Consentimiento del ataque

Actuación de forma involuntaria contra una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto

Actuación voluntaria pero inexistencia de otro medio razonable de acción (diferente al ataque armado) frente a un peligro extremo.

Claramente ninguno de estos excluyentes de responsabilidad internacional se presentaba, además, ninguno de miembros de la OTAN participantes de este hecho era parte del conflicto que se estaba presentando y el consejo de seguridad de la ONU ya estaba “tomando cartas en el asunto”, no dando cabida ni siquiera a la legítima defensa (otro excluyente del ilícito) en este caso.

Las acciones y amenazas a la paz, quebrantamientos a la paz o actos de agresión (justificantes de medidas coercitivas en el marco de seguridad colectiva o en ejercicio del derecho a la legítima defensa) tampoco se presentaron, ya que el uso de la fuerza en estas circunstancias se encuentra “monopolizado” o más bien solo es permitido por el consejo de seguridad de la ONU, más específicamente por su Asamblea General.

La decisión de actuación (con medidas coercitivas) está condicionada a la aceptación todos los miembros permanentes de esta organización—consejo de seguridad de la ONU--, en este caso China y Rusia se opusieron a la implementación de medidas coercitivas sin importar que se siguieran presentando tan relevantes violaciones a las obligaciones de derecho internacional, razón por la cual el estado de ésta controversia era imparable. La OTAN alegando que sus principios rectores (democracia, derechos humanos y estado de derecho) estaban siendo atropellados y viendo la falta de actuación del órgano competente; decide intervenir mediante el uso de la fuerza atribuyéndose a si mismo funciones antes no previstas dentro de su motivación de origen. Lo cual debido a una presunta legitimación a posteriori, vía omisión de acciones que detuvieran los ataques, pareció haberse legitimado, lo cual es importante según diversos analistas ya que constituiría un precedente trascendental por cuanto incluiría una excepción al monopolio de la fuerza en circunstancias de violación de derechos humanos e imposibilidad del consejo para actuar.

Dicha actuación legitimada es conocida como un unilateralismo y solo son aceptados cuando:

-existan situaciones críticas que afecten a los DDHH

-inmediata y extensa amenaza a los Derechos fundamentales

-agotamiento de otros medios sin resultado

-no afectación de las estructuras del estado a que se interviene

-uso estrictamente necesario de la fuerza

-carácter limitado de la intervención

-aviso a el consejo de seguridad de la ONU

No obstante esta tesis que evaporaría el ilícito en este caso es discutida y el principal argumento en su contra es aquel que sustenta que justificar todo por el derecho internacional pero sin él, era dar rienda suelta a abusos del derecho y al derrumbe de las normatividades de derecho internacional hasta ahora y con tanto esfuerzo creadas.

CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL ILICITO

Antes de decir cuales serian las consecuencias del ilícito en el caso concreto hay que mencionar los tipos de consecuencia posibles, estos son:

Restitutio integrium: busca restablecer la situación que existía antes de la comisión del ilícito

Indemnización: implica la valoración del daño que materialmente no puede ser reparado

Satisfacción: reconocimiento de la violación, manifestación de pesar, disculpa.

En este caso la primera consecuencia no podría darse, lo cual conllevaría a la aplicación de la segunda y si se quiere de la tercera ya que mutuamente no se excluyen.

El caso aun sigue corriendo, España y Estados Unidos no aplican a la demanda, ya que Yugoslavia invocó al art 9 del convenio para la prevención y sanción del delito del genocidio, sobre el cual hicieron reserva e imposición de condiciones.

…….

OTRAS CUESTIONES…

¿Quién puede reclamar o exigir que se impute responsabilidad internacional?

Para responder a esta pregunta hay dos criterios.

BILATERALISMO: En principio el sujeto pasivo, (quien sufre la violación) es quien puede demandar el hecho, sin embargo en virtud de que hay obligaciones de tipo erga omnes (derivadas del ius cogens) surge el…

COMUNITARISMO: todo estado ante la contemplación de violaciones a las normas imperativas del derecho internacional está facultado para presentar reclamaciones por responsabilidad.

¿Cuándo se da cabida a la legítima defensa?

La legítima defensa es un derecho defensivo contra ataques armados de otro sujeto que tiene cabida solo hasta que el consejo de seguridad de las naciones unidas se manifieste sobre el caso.

Los límites a su ejercicio son:

- La transitoriedad de la acción

- Intervención (subsidiaridad) del consejo de seguridad

- El deber de informarle al consejo de seguridad.

Hay dos tipos de legítima defensa; individual (el estado pasivo—receptor de la violación—se defiende) y colectiva (un grupo de estados vinculados por un tratado internacional defiende en conjunto a uno de sus miembros). Para ambos tipos de legítima defensa existen los siguientes requisitos:

- Practica provisional

- Subsidiaria por el consejo de seguridad de la ONU y controlada por este

- Necesaria y proporcional

*Para saber: el 17 de febrero de 2008 Kosovo se declaro (unilateralmente) como independiente de serbia

LECTURA DE LAS ISLAS DE LIGITAN Y SIPADAN.

Dos estados tienen controversia sobre una misma masa territorial, referidos al título de la soberanía estatal, se le otorgan para que el que tuviera mayor efectividad.

Indonesia, sucesor de los países bajos afirmo que el tratado del 20 de julio de 1891, por lo cual hizo países bajos con gran Bretaña. Ya que la isla de Borneo estaba bajo protección británica, la Corte Internacional de Justicia quiso determinar, las ambigüedades de dicho tratados, se baso en los artículos 31 y 32 de la convención de Viena, y llega a la conclusión que el propósito solo era la delimitación de posesión entre la isla de Borneo, utilizo la interpretación teleológica que pretendían las partes, cabe aclarar que Indonesia no hace parte de la convención de Viena, pero la corte le pareció pertinente utilizar este tipo de interpretación, esta interpretación asegura mayor efectividad compatible con el texto, satisfaciendo el fin deseado por la partes en la convención, la corte no pudo encontrar soporte para marcar una línea más allá de la costa este de Sebatik, las islas Sebatik pertenecían a Bulungan, la corte considero que este no puede considerarse a Ligatan y Sipadan, que se encuentra a mas de 40 millas náuticas, muy lejos de las tres islas citadas, las delimitaciones que hice con gran Bretaña y países bajos jamás había hablado sobre limites o demarcación de las islas de Sebatik, el tratado habla sobre la soberanía atribuida a Indonesia, este no pudiendo meterse con el tratado sigue con su pelea diciendo que es el sucesor de los países bajos y esta vez argumentando contratos suscrito entre Indonesia y el Sultanado de Bulungan, las islas no estuvieron sin dueño (res Nullius), (alguien la había ocupado anteriormente), por lo que no puede ser susceptible de cesión, hay inconsistencia y Malasia dice lo mismo , que anteriormente no tenían dueño, este ultimo si argumenta la cesión con lo que ha pasado de Sulu a España, de ahí a USA, después a Gran Bretaña, por ultimo Borneo y a Malasia, la corte no considera los dichos ¨contratos¨ de Indonesia y Sipadan y Ligatan está muy lejos de tratar y Nanunka y de Sebatik por lo que no pertenecía a Bulungan, la corte no comprueba que Sulu tenía la soberanía total de Sipadan y Ligatan como para cedérsela.

Estados unidos y Gran Bretaña, había trazado una línea donde decía que la línea deba llegar hasta Borneo del norte, pero entre España y Sulu no había tratado alguno que dijera que había que cubrir Ligatan y Sipadan, Malasia no ha heredado un titulo de su predecesor el Reino Unido, defraudado por lo presentado por los dos países, La Corte confirma la efectividad de las vías de hecho, se marca dentro de la ¨Controversia Fronteriza¨.

Indonesia: argumentaba que ella y la marina holandesa patrullaban la isla y los pescadores faenaban en las aguas de Sipadan y Ligatan (situación de hecho de Indonesia) (Indonesia siempre la consideraba como parte de ellas), pero la corte decía que en Indonesia no había al menos un acto regulador o legislativo donde adujera que esas islas fueran de ellos, todo estas actividades no se pueden considerar ya que no tenían control gubernamental o oficial y no constituirían actas de soberanía (que tuvieran la intención y voluntad) en calidad de soberano.

Malasia: afirmo una situación de hecho que fue la recogida de ¨huevos¨ y el santuario de pájaros en Sipadan además las autoridades de Borneo del norte habían construido faros que hoy existen y desde la independencia de Malasia son mantenidas por este, todo lo aducido por Malasia demuestra una efectividad por lo tanto evidencian una administración eficaz sobre el territorio de Ligatan y Sipadan, entonces la corte infiere que la construcción de faros en una isla pequeña puede ser un hecho muy relevante para resolver esta dispuesta como fue caso de la isla de Qit´ en el caso de Bahréin que la perforaciones realizadas fueron consideras como actos de soberanía la corte también expresa que hubo una ¨omisión¨ por parte de Indonesia, ya que permitieron la construcción de dichos faros, no expresaron su desacuerdo o protesta, un territorio que se consideraba ¨propio¨

Conclusión: la situación de hecho esgrimida por Malasia optimizo su validez (perfecciono su titulo) frente a la debilidad de la situación de hecho argumentada por Indonesia.