martes, 22 de febrero de 2011

Preguntas y respuestas del Derecho Internacional Público. (Convención de Viena de 1969) referente a Colombia.




Antes de comenzar a platicar sobre preguntas, respuestas y desarrollo sobre el Ttratado de Viena, hay que aclarar primero que la Convención de Viena es llamada, el Derecho de los Tratados, porque viene a recoger todas las normas consuetudinarias y a establecer fundamento en los estados, por lo que anteriormente esta se regía en el Derecho Internacional Público, por el derecho consuetudinario. El relator de dicho Ttratado fue el Jurista Británico J.L Brierly, en esta conferencia se reunieron más de 110 de estados en los años de 1968 y 1969, se adopto el 22 de mayo de 1969, entró en vigor el 27 de enero de 1980, ha sido ratificada por 44 países (incluyendo a Colombia), que lo aprobó por la ley 32 de 1985, deposito su ratificación en 1986 e hizo su reserva en el artículo 25.

Por, Mario Felipe Daza Pérez

1- ¿Qué se entiende por un tratado?

Según Jiménez de Aréchaga: afirma que es toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho Internacional destinada a producir efectos jurídicos, es decir crear, modificar o extinguir un derecho, en el articulo 2 numeral 1ª) expresa que se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado entre estados y regido por el derecho internacional, ya que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

2- ¿Cómo se clasifican los tratados?

Tratados abiertos y cerrados: los tratados cerrados se celebran únicamente entre partes contratantes sin permitir la adhesión de otros estados, como, por ejemplo los tratados bilaterales, los tratados abiertos permiten la adhesión de otros estados.

Tratados bilaterales y multilaterales: los primeros son concertados entre dos sujetos internacionales y los tratados multilaterales, entre dos o más sujetos.

Según la materia del objeto del tratado, los hay de carácter político, económico, cultural, humanitario. Et alia.

Tratado ley y tratado contrato: los tratados ley, son aquellos que intenta crear una norma de carácter general aplicable a toda comunidad internacional o a una perte de ella, y los tratados-contrato son aquellos que prevén entre los contratantes un intercambio de prestaciones.

3- ¿Quien tiene capacidad y como es la celebración de los tratados?

En el artículo 6 de la Convención de Viena, afirma que todo estado tiene capacidad para celebrar tratados.

La celebración de un tratado, es el acto único o conjunto de actos a través del cual o de los cuales un sujeto de derecho internacional manifiesta su consentimiento en obligarse por u tratado.

Es un procedimiento complejo que comprende la negociación, la firma, la ratificación y el canje de ratificaciones. No se debe confundir la celebración de un tratado con la entrada en vigor de este. La celebración de un tratado es la prestación del consentimiento por un estado (acto jurídico), y la entrada en vigor, (hecho jurídico) resulta de ciertos hechos de las partes o de alguna condición puesta por estas.

Entonces tenemos que para las fases de la celebración son las siguientes:

Primero: la fijación del texto del tratado (negociación), se logra mediante rubrica o firma ad referéndum,

Segundo: , el consentimiento en obligarse, se hace por medio el canje de instrumentos o ratificación, pero antes que de que se haga la ratificación, (por si hay reservas), se ha adopta el texto, que es el procedimiento mediante el cual se ajusta formalmente el texto tratado, la regla principal es que la adopción requiera del consentimiento de todos los estados, y la regla supletoria consiste en que, cuando se trate de tratados multilaterales, la adopción del texto es por mayoría de dos tercios. Esta etapa no implica manifestación del consentimiento.

Tercero: viene la autenticación del texto (procedimiento interno) (en nuestro caso colombiano, por medio de leyes aprobatorios del congreso), se establece definitivamente el contenido del tratado, de modo que no puede ser alterado.

Cuarto y último: en el artículo 11 de la convención enumera las formas de prestación del consentimiento, que es la firma, el canje de instrumentos, como dijimos anteriormente la ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Por lo que aquí el presidente tendrá la facultad de reserva o no o que este sea simple. Pregunta que veremos más adelante.

4- ¿Quién es en Colombia el supremo director de las relaciones internacionales?

El presidente de la República, según el artículo 189 numeral 2,) este debe dirigir las relaciones internacionales, nombras a los agentes diplomáticos y consulares, recibe a los agentes respectivos y celebrar con otros estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del congreso

El Presidente de la República tiene un triple función como Jefe de Estado, Jefe del

Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, también es comandante supremo de las fuerzas militares

5- ¿Pueden aplicarse en Colombia convenciones en forma provisional sin antes hacer el trámite interno?

En principio no, pero de acurdo con el art. 224 CN. Se excepcional los tratados de naturaleza comercial y económica.

Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin

Embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los

Tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de

Organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan pronto

Como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al

Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá

La aplicación del tratado.”, de este tema de provisionalidad Colombia hizo reserva del artículo 25 de la convención, y aplica el artículo 224 de nuestra carta

6- ¿Cuál es el único tratado que en Colombia no aprueba el Congreso sino el Presidente?

Los Tratados de Paz.

En el Articulo 189 Corresponde al Presidente de la República decir como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: Proveer a la seguridad exterior de la República, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión extranjera; y convenir y ratificar los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata al congreso.”

7- ¿Qué tratados en Colombia bajo mandato constitucional son prevalentes?

Los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, además la constitución promociona la integración regional.

Art. 93: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno…”

Art. 164: “El Congreso dará prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre derechos humanos que sean sometidos a su consideración por el Gobierno.”

Art. 227: “El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones…”

Los temas de tratados internacionales referentes a la niñez, la corte reafirmo que el Artículo 44 de la Constitución Política, acorde con los tratados internacionales, y en particular, con la convención sobre los derechos del niño, incorpora de manera expresa en nuestro ordenamiento jurídico, el principio universal del interés superior del menor, en virtud de la cual, los derechos de los niños, prevalecen sobre los demás.

8- ¿Puede darse el consentimiento para un tratado en forma parcial, es decir, sólo para una parte del tratado?

En principio no es posible aprobar un tratado de forma parcial. No obstante la excepción o bien las excepciones de dicha regla se darán cuando el tratado deje abierta esta posibilidad o bien cuando los Estados contratantes acuerdan ello. (Ver Artículo 17 de la Convención)

Concordarlo con la figura de la reserva, pregunta que se verá más adelante.

9- ¿Quién está autorizado para expresar el consentimiento en un tratado?

En principio quienes tienen plenas facultades para firmar y ratificar un tratado son los Jefes de Estado, Jefes de gobierno, el Ministro de Relaciones Exteriores y los funcionarios plenipotenciarios. No obstante existen otros funcionarios que también pueden adoptar el texto de un tratado, haciendo la salvedad de que no pueden ratificar el mismo. Estos son los Jefes de Misiones Diplomáticas y los representantes acreditados por los Estados. Sin embargo, existe a su vez una excepción a esto última. Esto sería que a dichos funcionarios se les ampliara el poder otorgado por los Estados para poder ratificar tratados, convirtiéndose así en funcionarios plenipotenciarios. (Art 7.)

10- ¿Qué sucede si una persona no autorizada expresa el consentimiento en un tratado?

El tratado no surtirá efecto jurídico a menos que posteriormente sea confirmado por el Estado. Es decir que ulteriormente sea aprobado por el congreso (Procedimiento Interno) (Art 8 de la Convención de Viena.)

11- ¿Qué es una reserva?

Es una declaración unilateral hecha por un Estado, con el objeto de excluir o modificar los objetos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese estado. Según lo expresa el Artículo 2, apartado d), la doctrina contempla dos tesis en cuando a las reservas a tratados multilaterales.

Tesis de la Integridad, por lo cual no acepta la formulación de reservas y en subsidio las acepta, siempre que sean acordadas únicamente por todas las partes.

Tesis de la Divisibilidad, que acepta que se formulen reservas y propugnan la divisibilidad, admitiendo que el tratado puede regir en sus clausulas no observada, (esta última no tiene mucho respaldo en la doctrina) y por último la doctrina acepta la llamada:

¨Regla Panamericana¨ pactada en el numeral 3 del artículo 6 de la Convención sobre tratados, adoptada en la conferencia internacional de la Habana de 1928, que dice que los tratados internacionales celebrados entre diversos estados, la reserva hecha por uno de ellos en el acto de ratificación, solo afecta a la aplicación de la clausula respectiva, en las relaciones de los demás estados contratantes con el estado que hace la reserva, el consejo interamericano de Jurisconsultos de 1959 adopto; no estará en vigor [el tratado] entre un estado que haya ratificado con reservas y otro que haya ratificado y no acepte tales reservas. Con todo, el estado, que rechace las reservas y el que las haya formulado podrá convenir expresamente que el tratado rige entre ellos. Vale aclarar que hay reservas que no son aceptadas debido a que son indiscutibles, por ejemplo, un estado no puede reservarse el genocidio, porque va en contra los principios internacionales.

12- ¿Cuándo puede formularse una reserva?

Un Estado puede formular una reserva al momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él a menos a menos que el tratado anuncie los artículos sobre los cuales no se pueda hacer una reserva y el artículo en mención no se encuentre en esa lista, y por ultimo no podrá formularse una reserva si esta va en contra del fin y el objeto del tratado. (Ver artículo 19 de la convención)

En síntesis se puede formular reservas, pero en tres casos no:

Primero: que la reserva este expresamente prohibida.

Segundo: que la reserva este implícitamente prohibida.

Tercero y Último: que se incompatible con el objeto y fin del tratado, cuestión que depende de la apreciación de la aceptabilidad de la reserva por los demás estados contratantes.

13- ¿Cuál es el efecto de la reserva?

Según el Artículo 21 de la Convención, expresa claramente:

Primero: modificará con respecto al estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiere la reserva en la medida determinada por la misma, modificara en lo que respecta a la otra parte en sus relaciones con el estado autor de la reserva.

Segundo: la reserva no modificara las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relación inter se.

Tercero y Última, cuando un estado haga objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiere esta no se aplicaran entre los dos estados en la medida determinada por la reserva.

14- ¿Cuándo un tratado entra en vigor internacionalmente?

Según el artículo 24 numeral 1) , un tratado entra en vigor de la manera y en la fecha en que él se disponga que acuerden los estados relacionados o negociadores. Según el artículo 24 numeral 2), a falta de disposiciones o un acuerdo, el tratado entra tan pronto haya consentimiento de todos los estados negociadores en obligarse por el tratado, en síntesis entra en vigor en el día de la fecha que lo estipulen, entra cuando se dé el consentimiento (presunción justificada por la practica internacional), las reservas, funciones de depositarios se harán desde el momento de la adopción del texto, y no después de la entrada en vigor, además se puede decir que un estado puede entrar posteriormente y dar su consentimiento (fecha posterior), por lo que no tendrá efecto retroactivo.

15- ¿De acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 esta tiende a la doctrina monista constitucionalista o internacionalista?

La Convención de Viena de 1969 tiende a la doctrina monista internacionalista, ya que esta no permite dejar un tratado con fundamento en la modificación del derecho interno, es decir, que un Estado Tomando como fundamento alguna modificación o reestructuración hecha al interior de su ordenamiento, no podrá hacer denuncia o anunciar el retiro de dicho tratado. (Salvo excepciones)

16- ¿Puede un tratado tener efecto retroactivo o irretroactivo?

Lo dispuesto en un tratado no tendrá efecto retroactivo obligatorio para alguna de las partes en actos o hechos anteriores a la entrada en vigor del tratado, ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, a menos que en el tratado se especifique la intención contraria o conste de otra manera. (Artículo 4 de la Convención de Viena)

Por lo tanto ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha en que entro a regir el tratado para esa parte, ni ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo, (Ver artículo 28 de la Convención de Viena).

17- ¿Explique la solución al problema de la sucesión de tratados?

La incompatibilidad de dos tratados, no es causa de nulidad ni de derogación, la regla general seria. Lex posterior derogat priori, los dos tratados son validos, el estado que ha pactado con contratantes diferentes, puede elegir cuál de los dos tratados quiere cumplir, haciéndose responsable frente al contratante que le exigirá la obligación no cumplida, (Ver el artículo 30 de la convención) habla sobre ello, expresa que la subordinación de un tratado con otro, prevalecería la del último tratado, cuando las partes sean parte de un tratado anterior y del posterior, se aplicara el anterior en medio que sean incompatible con el posterior, debido que no ha terminado su aplicación, ni su suspensión de este.

18- ¿Resuma las reglas de interpretación de los tratados?

Primero: , debe de tenerse en cuenta el principio de buena fe entorno a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Segundo: Referente al contexto debe incluir: el texto, preámbulo y anexos, objeto, fin,

Tercero: , Deberá de tenerse en cuenta: (la interpretación explicita del tratado)

El recurso a los trabajos preparatorios, la búsqueda del efecto útil del tratado, los acuerdos en que las partes interpreten auténticamente, interpretación ulterior de las partes y toda otra norma pertinente del derecho internacional aplicable entre las partes.

Prevalece en los tratados el método textual, teleológico o funcional, para así evitar lo ambiguo u oscuro, para que no se dé lo absurdo e irrazonable, considerando su buena fe, objeto y fin.

Se da la interpretación sujeta al idioma (oficial) del tratado

19- ¿Qué es un tercer estado?

El principio Pacta Sunt Servanda, todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Este principio es una regla fundamental derecho internacional, reconocida en las cartas de la ONU de la OEA, en un números de instrumentos internacionales así como por la doctrina y la jurisprudencia internacionales, un tercer estado es un estado que no es parte en el tratado, en principio Pacta Teriis consiste en que lo tratados solo obligan a las partes u no perjudica ni favorece a terceros estados.

Se entiende por "Tercer Estado" un Estado que no es parte en el tratado

20- ¿Puede un tratado generar obligaciones o derechos para un tercer estado?

Según el artículo 35 de la Convención de Viena, existen dos condiciones para que el tercer estado quede obligado:

Primero: que las partes en el tratado deben de habar tenido la intención de crear, mediante esa disposición, una obligación para ese tercer estado, y

Segundo: que el tercer estado ha de haber aceptado expresamente y por escrito la obligación.

En el Artículo 35: expresa el derecho de los terceros estados.

Primero: la intención de dichas partes,

Segundo: el consentimiento del estado beneficiario (el asentimiento se dará mientras no haya indicado lo contrario) en los regímenes políticos se da por ejemplo cuando la intención de un estado en hace un estatuto relativo a una región especifica, debido a una vía de agua/alcantarillado, que deba pasar por su estado, o oleoducto y que lo vaya a favorecer, entonces el tercer estado puede consentir a la provisión de que se trata.

21- ¿Cuál es el procedimiento de enmienda y cuál es el de modificación de tratados?

En la enmienda de tratados, se da el acuerdo entre las partes, la practica convencional demuestra que algunos tratados emplean el termino ¨ revisión ¨, cuando se trata de cambiar el tratado en su totalidad, mientras que el vocablo ¨enmienda¨ se refiere tan solo al cambio de alguna o algunas disposiciones del tratado, pero cabe perfectamente que la variación de alguna disposición del tratado efectúe a un punto especial que cambie el sentido general del mismo, por lo que el proyecto de la comisión de derecho internacional decidió unificar el régimen bajo la palabra ¨enmienda¨ desechando la de ¨ revisión ¨. La enmienda se concibe en la Convención de Viena como el cambio en alguna o algunas disposiciones del tratado que afecta a todos los estados partes. Y junto a esta figura, la modificación se refiere a un acuerdo celebrado únicamente entre algunas de las partes para modificar el tratado.

La enmienda debe ser notificada a todos los estados que constituyan el tratado. Sobre lo que se vaya a adoptar, segundo sobre la Negociación y celebración

Se podrá modificar los tratados multilaterales dos o más partes en sus relaciones mutuas:

Primero:, Si esta previsto por el tratado.

Segundo: , Si no está prohibida,

Tercero:, que no afecte a los demás,

Cuarto y último: Que no sea incompatible con su fin y causa

Por último deberán las partes o la parte notificar sobre la celebración o modificación del tratado a las demás naciones.

22- ¿Se encuentra permitida la alegación de nulidad en un tratado?

La alegación de nulidad de un tratado está permitida, pero deberá alegarse solo bajo los siguientes casos contemplados en la convención en los artículos 48 al 53 de la Convención de Viena. Las nulidades en la convención de Viena se dividen en relativas y absolutas, en

Las primeras (relativas): , están el error, el dolo, la corrupción del representante de un estado, disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados y restricción especifica de los poderes para manifestar el consentimiento del estado.

Las Segunda (absolutas): en los casos de nulidad de este tipo de nulidad encontramos: coacción sobre el representante de un estado, coacción sobre un estado mediante la amenaza o el uso de la fuerza, tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general o Ius Cogens, aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional general (Ius Cogens Emergente)

El Error de Derecho no es admisible y en cuanto al Error de Hecho, debe de versar sobre los motivos fundamentales que llevaron a las partes a contratar

23- ¿Si es afirmativo en qué casos se daría la nulidad?

Primero: Error
Segundo: Dolo
Tercero: Corrupción del representante de un Estado
Cuarto: Coacción sobre el representante de un Estado
Quinto: Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza
Sexto: Tratados que están en clara oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (Ius Cogens)

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.

¿Pero qué se entiende por Ius Cogens? Ya lo hemos dicho anteriormente, el Iusnaturalismo lo concibió como un derecho necesario, del cual no puede prescindirse ni ser modificado voluntariamente, como todo lo que contrarié a lo que ella dice, el Ius Cogens algunos autores lo asemejan al orden publico internacional como límite de la autonomía privada o Ius Dispositivum, la tesis positivista no acepta la autonomía de la voluntad, lo cual si es aceptado por la escuela Ius Naturalista, los Neo Naturalistas como Brierly, Verdross, Macnair, sostiene que si un tratado es nulo hay objeto y causa ilícita.

Las nulidades absolutas producen efecto retroactivo, se debe restablecer el Statu Qui Ante, pero es preciso respetar los actos ejecutados de buena fe que se haya alegado a la nulidad (retroactividad).

24- ¿Bajo qué condiciones puede darse por terminado un tratado?

Por regla general según el Artículo 54 se puede dar bajo dos condiciones:

Primero: , conforme a las disposiciones de dicho tratado y

Segundo: por consentimiento de todas las partes.

La denuncia puede hacer parte de la terminación del tratado, este es la declaración unilateral de una parte, con relación a la parte que hace la declaración, que se propone con la voluntad de las partes, y se podrá dar primero, si existe estipulación expresa de las partes en el tratado y segundo si hay intención de las partes o si el derecho de denuncia o de retiro puede inferirse de la naturaleza del tratado

la doctrina y la convención aceptan que la violación grave de un tratado bilateral faculta a la otra parte para dar por terminado el tratado o para suspender su aplicación total o parcialmente, la violación grave implica la transgresión de una disposición esencial para consecución del objeto o fin del tratado, en situaciones multilaterales se podrá terminar, si las partes así lo deciden ¨unánimemente¨, también podrán suspender total o parcialmente el tratado, se dan entre las partes en conjunto y el estado autor de la violación, entre todas las partes del estado, una parte especialmente podrá alegar la violación de ello. Cualquier parte menos la autoría de la agresión grave podrá alegarla la suspensión total del tratado y su suspensión parcial

Un tratado se termina si se destruye el objeto indispensable para su cumplimiento, esta norma no se aplica si la imposibilidad de cumplimiento resulta de la violación grave del tratado

25- Puede suspenderse un tratado?

Según el Artículo 57 de la presente convención, el tratado puede suspenderse siempre y cuando se haga en virtud de sus disposiciones o por el consentimiento de todos los estados bajo previa consulta

Puede suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada, conforma a las disposiciones del tratado o en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes, previa consulta con los demás estados contratantes. Un tratado no termina, ni se suspende al reducirse el número de partes necesarias para la entrada en vigor del tratado.

26- ¿Cuáles son las consecuencias de la terminación y suspensión del tratado?

En términos generales, son dos:

Primero: las partes quedan eximidas de la obligación de seguir cumpliendo el tratado y

Segundo: no se afectan los derechos, obligaciones o situaciones jurídicas de las partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación.

27- ¿Qué es un depositario de tratado y cuáles son sus funciones?

Es un miembro imparcial de un estado, organización internacional o principal representante de una organización , este deberá custodiar, extender el texto original a otros idiomas, recibir firmas, custodiar instrumentos, de debida forma, informar sobre actos, notificaciones y comunicados, recibir el número de firmas para la aprobación, ratificación del tratado, registrar el tratado en la secretario de las naciones unidas (ONU), de surgir alguna discrepancia entre el estado y el depositario este se debería de saber entre los demás estados.

28- ¿Quién da las notificaciones y comunicados?

Según el Artículo 78, no expresa, que si no está el depositario, se hará directamente a los estados, y si es hecha al depositario se dará por entendido que se le comunico al estado correspondiente.

29- ¿Cómo se hacen las correcciones, en los errores en textos o copias certificadas conforme a tratados?

Según el Artículo 79, la corrección se hará por la lubricación de representantes autorizados, canjeando instrumentos, formalizando el texto original, se fijara un plazo para corregir y para hacer objeciones a la corrección propuesta, si se hace tal objeción el depositario comunicara a los demás estados contratantes, se corregirá también cuando la incompatibilidad proviene de dos o más idiomas, después de corregida será notifica a la ONU, y también se le dará copia a los estados contratantes y a los estados signatarios.

30- ¿Cómo se da la publicidad y el registro de los tratados?

El Artículo 102 de la Carta de la ONU dice todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera de los miembros de las naciones unidas después de entrar en vigor esta carta serán registrados en la secretaria y publicados por esta con la mayor brevedad posible, los tratados según el Artículo 80 se transmitirán a la secretaria de la naciones unidas para su registro o archivo o inscripción, según el caso y para su publicación, la asignación de un depositario constituirá la autorización para que este realice los actos previstos en el párrafo precedente.