27 de febrero de 2011

LA INTERPRETACIÓN EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO SEGÚN KELSEN EN RELACIÓN CON LA TEXTURA ABIERTA DE HART Y LAS CRÍTICAS DE DWORKIN




Podríamos comenzar diciendo que el juez debe de interpretar las normas, que aplicará; esa interpretación que debe de dársele a esa norma general (ley), para adecuarlo por medio de un procedimiento “espiritual” a una norma individual o particular (sentencia o decisión judicial). Con esto se quiere decir que todas las normas jurídicas en general deben de llevar una interpretación, para después ser llevado a su aplicación, dependiendo eso sí del caso en concreto (ya sea interpretación dada a sentencias judiciales a actos administrativos o a tratados internacionales). Por lo que podemos decir que KELSEN nos habla de tipos de interpretación (HART nos habla de tipos de pautas o conductas a seguir), la interpretación efectuada por las personas privadas a la que se debe acatar la sanciones, decisiones judiciales y demás normas individuales o generales, la interpretación hecha por el operador jurídico (juez), es la que nos interesa en este escrito.

En el punto que nos habla KELSEN acerca de la indeterminación relativa, nos ergotiza que un grado superior siempre va a determinar a un grado inferior, que es lo que pasa con la escala de las normas, constitución, ley, sentencia judicial, etc. Pero nos afirma el autor que hay veces que estos actos no siempre van a determinar (por lo que hay una determinación relativa). Se infiere que no solo va a regular, el acto de ejecución sino también la libre discrecionalidad (se diferencia esta con HART, ya que este último afirma que la discreción se va a dar en todos los casos difíciles y en los casos fáciles solo se va a subsumir o aplicar el silogismo; ergotiza HART, que discrecional no significa arbitrariedad, el juez no es arbitrario, cuando es discrecional, por lo que se conoce la virtud pasiva de la jurisdicción, los jueces no salen a buscar casos, solo llegan, por lo que el juez crea derechos para resolver casos, es intersticial, tiene un sentido neutro, debe ser este imparcial, debe sopesar teniendo en cuenta los intereses de las partes, solo puede crear derecho con miras de dirimir conflictos. Piénsese en un juez de control de garantías, que le indica al INPEC que se lleve al preso ya condenado a la cárcel; el INPEC aunque no sea un órgano judicial, debe de ser discrecional, por lo que tiene total autonomía y discreción de poner al reo, en donde y como quiera. Se pondrá al preso en el pabellón X, celda Y (es un acto en el cual no se puede prever).

En el punto denominado indeterminación intencional, la llamada “intencionalidad”, que hace referencia KELSEN no es otra cosa que la condicionalidad de la consecuencia del acto, que este puede variar depende de la “voluntad” del órgano judicial o del órgano que instauró la norma, la norma individual (sentencia) o la norma general (ley), dependiendo todo esto del suceso dado (ya sea de una norma inferior o superior o viceversa, por lo que la norma superior siempre va a prevalecer sobre la inferior), la ley puede estatuir un límite a la sentencia o a una regla dentro del código penal. Piénsese en una ley que reglamenta cierta conducta para los ciudadanos, evitar una cierta epidemia expansiva, por lo que en el código penal regular otra cosa diferente a esta, en este caso el juez deberá por medio de su voluntad (discreción) decidir siempre que medida adoptar.

En el punto denominado “no intencional del acto”, KELSEN arguye, que el operador jurídico se encuentra ante varios significados posibles (ambigüedad).

¿Qué diferencia habría con la textura abierta de HART? ¿Será la misma denominada zona de penumbra? ¿Realmente hay discrepancia entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad a través de ella, expresada de la autoridad, que dictó la norma? ¿Corresponde totalmente a la voluntad del autor? ¿Del legislador? ¿La intención de las partes?

Para HART, cuando el juez no encuentre decisiones para decidir, este debe basarse en razones generales, lo que no será arbitrario, por lo que podrá resolver casos futuros, bajo el principio de igualdad y eso implicaría capricho del juez; por lo que el juez fallará casos iguales de la misma manera. En los casos iguales esta dado de la misma manera en los casos distintos de maneras distintas (en la Sentencia C-355 de 2008, MP. Humberto Sierra Porto, en esta providencia se ven las diversas formas de interpretación, e identifica los casos difíciles y fáciles, por lo que apartarse del precedente, sería un prevaricato, aunque no se utilice la noción de casos difíciles y fáciles, es sencillo distinguirlas en esta sentencia). Todo esto suscita debido a la discrepancia ocurrida entre la voluntad de las partes y el espíritu del legislador, esos varios significados que puedan surgir, entre los dos, lleva consigo interpretaciones distintas, por lo que está contenidas en una misma ley, estas se contradicen, como lo menciona ALF ROSS, en la distinción que hace de: total-total, total-parcial y parcial–parcial, operaria parcialmente de las denominadas antinomias jurídicas, por lo que hay que remitirse a los criterios para resolver dichas antinomias.

En el punto en que habla KELSEN en que el derecho es visto como un marco donde hay varias posibilidades, este aclara que la indeterminación intencionales (anteriormente mencionada), el juez posee varias posibilidades (variantes), dentro de ese marco, valga la redundancia, hay varias posibilidades del cual escoger.

KELSEN entiende por interpretación la determinación en cuanto al conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica solo puede ser determinado el marco que exponer el derecho por interpretar y por lo tanto el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. El anterior párrafo nos lleva a concluir que dentro de una marco se puede dar varios tipos de interpretación (varios conocimiento de que aplicar), por lo que se debe de decidir el juez en esa varias posibilidades (variantes-ius eligendi), la escogencia de alguna, por lo tanto nos lleva a pensar que no existe una única respuesta correcta (en contradicción de lo que afirma DWORKIN; dice este, que no es que haya varias respuestas que nos indica que en los casos de aplicación; debe de hablarse más bien de una única respuesta correcta, a lo que nos arroja el sistema dicha respuesta. Porque esta no debe de presentar fisura (“fisura que presentan los positivistas”). Afirmando KELSEN nos dice en su texto, que al haber varias posibilidades alternativas podemos decir que la que escogemos “como correcta”, más bien como posible, que es la que se convertiría en derecho positivo; mientras esta se mantenga dentro del marco de ley (norma general); no existen los parámetros para guiar al juez, para KELSEN no hay parámetros, según DWORKIN si hay parámetros, para eso están los principios, según KELSEN se escoge la interpretación que se quiera escoger siempre y cuando se llegue al mismo resultado. Por medio de la interpretación se deberá desarrollar un método que posibilite a completar correctamente el marco establecido, por lo que no hay una decisión correcta, el entendimiento no es solo importante aquí (conocimiento), sino también la voluntad (volitivo).

En el punto llamado métodos de interpretación KELSEN, nos hace entender que en el mundo jurídico-positivo no existe un método específico para utilizar siempre (ya sea el literal, gramatical, histórico, funcional, teleológico, etc.). A lo que objetivamente el operador jurídico debe decidir el cuál escoger, por lo que se recomienda dentro de ese resultado posible, no utilizar un método específico, sino dejarse llevar más bien por la voluntad supuesta del legislador, dejando así toda clase de método específico para todos los casos, ¿entonces cómo se debe de resolver? También con el denominado principio de la estimación de los intereses, no puede objetivamente mirar los intereses contrapuestos y decidir cuál será el correcto, puesto que la interpretación que se debe de hacer, se deja a tal determinación al acto que se efectúa de producción de normas (es decir a la sentencia judicial o norma individual), que se va a plasmar el acto decidido “correcto” para tal caso, pero no quiere decir siempre el que se debe escoger; la interpretación depende del acto en concreto y de las condiciones fácticas que se den para así dar una decisión judicial.

En el punto denominado acto de conocimiento o de voluntad (el punto más importante del escrito), se considera que la interpretación dada para cumplir una aplicación se da solo con el conocimiento (entendimiento, es un autoengaño, ya hemos visto que no se puede dar solo con el conocimiento), mediante la interpretación no podemos obtener la única sentencia o decisión judicial correcta, como tampoco podemos obtener la única ley correcta concierne a los legisladores, siendo las limitaciones del juez mayor que la del legislador; el primero puede moverse no muy libremente pero se mueve con respecto a la creación del derecho, por lo que al fallar el operador jurídico (juez) este debe con la aplicación de la ley tomar una decisión volitiva, por lo que el juez no solo va tener actos de conocimientos propios del derecho positivo, sino también va a poseer de derechos extrasistemáticos basado en juicios de valores, morales y de justicia; KELSEN los denomina “bien común¨ o interés del Estado”, entonces la realización dentro del marco de la norma jurídica es de libre discrecionalidad siempre en el juez (con diferencia de HART que como dijimos anteriormente solo se da en los casos difíciles), la normas llamadas meta jurídicas como interés del Estado, se transformarán en norma jurídica positiva aplicable para el caso dado, por lo que siempre a la interpretación de KELSEN, el acto cognoscitivo (conocimiento o entendimiento), se va enlazar con el acto volitivo (de voluntad), por lo que operador jurídico, efectúa una elección (ius eligendi), entre las posibilidades que se muestran, posibilidad que no son más que otra cosas que los métodos de interpretación de la hermenéutica jurídica, (funcional, teleológica, racional histórico etc.). Este acto volitivo es diferenciado de la interpretación hecha por la “ciencia del derecho” (doctrinantes). Se diferencia por la interpretación hecha por el juez que es siempre auténtica (por lo tanto crea derecho).

KELSEN hace referencia a la interpretación auténtica la cual lo puede hacer tanto el juez como el legislador, al crear las normas generales (leyes), este esta produciendo normas (por lo cual es la ley) y lo mismo para el que crea normas individuales (sentencias) o ejecuta a alguien sanciones, que en este caso no es el legislador sino el juez. KELSEN nos hace entender dentro de este punto que además de darse dentro de las interpretaciones auténticas, dentro del marco, este órgano judicial puede escoger, entre las varias posibilidades, aplicar una norma, que este fuera del marco que configura la norma aplicable. ¿Está hablando de principios? ¿Derecho extra sistemáticos, dentro de ese interés del Estado? ¿Juicios de valor, sociales, de justicia? ¿O de las mismas reglas, de las que tanto habla HART? (La creación del derecho para KELSEN esta en las normas individuales, en sentencias, pero está en la decisión o parte resolutiva, para HART está en la ratio decidendi).

Ya hemos dicho que mediante la interpretación auténtica puede crearse derecho ya sea por una norma general o una norma individual, por lo que en los tipos de interpretación puede llevar a crear derechos, inclusive hacer que estos derechos tenga tránsito a cosa juzgada, sobre temas anteriormente no consolidadas, temas en las que nunca se han pronunciado las altas cortes, o temas ya decididos, que requieren de una nueva interpretación debido a cambios sociales, políticos etc. In extenso las sentencias pueden crear derechos nuevos (y lo están haciendo), al darle a la Corte un nuevo sentido sobre un tema en especial, por ejemplo, puede determinar nuevos derechos sobre la servidumbre, propiedad, o sobre la proferido últimamente en el Consejo de Estado, en el cual el Código Disciplinario Único, no dice, que después de haberse revocado la suspensión de un funcionario debido a falta disciplinarias, este debe separarse del cargo, en este último caso vemos claramente en que la Corte, en este caso: el Consejo de Estado profiere una nueva regla en donde, el código no previa tales conducta; es donde entra ahí, la decisión judicial para aplicar nuevas conductas o pautas con palabras de HART para decidir sobre un tema específico. Ya sea como regla nueva o como un principio o derecho innominado (como es el derecho jurisprudencial del “mínimo vital”), sobre todo las corte de casación, crean nuevos derechos, y van darle nuevas interpretaciones a los derechos, eso sí, “siguiendo” el precedente. Salvo en casos en que no se deban de seguir, tópico que no abordaremos. (Para más información, ver mi artículo sobre la Teoría del Precedente, aquí donde se explica cuando un precedente puede cambiar o desviarse).

HART afirma:

“El jurista que sigue el precedente esta en la ratio, la ratio está en la regla, por lo tanto, la regla tiene la forma”.

El individuo, puede escoger como varias posibilidades la de tomar las normas que más le plazca, como lo puede hacer el juez pero a diferencia de este, el individuo puede incurrir en un delito, por lo que la opción tomada por el no es auténtica y esta puede ser tomada por el órgano judicial como la no más correcta, o ser tomada como la no única respuesta correcta.

En el último punto denominado, interpretación en la ciencia del derecho, KELSEN, hace referencia a los científicos del derecho, que es a diferencia de los órganos jurídicos, ya que la primera no crea o no tiene producción normativa, ni tampoco poseen (interpretación auténtica), aquí los actos de conocimiento dados por los científicos del derecho se conocen como jurisprudencia de conceptos, por lo que la interpretación hecha por estos doctrinantes, no es tan eficaz, ya que estos no pueden colmar lagunas (disponiendo de analogía), como si lo pueden hacer los jueces; solo estos pueden dar significados sobre alguna norma jurídica, por lo que el abogado al interpretar una norma en detenido caso, solo lo esta interpretando para cierta clase social o para el mismo, no lo esta haciendo científico-jurídicamente sino más bien científico-políticamente.

La interpretación científico jurídica, debe evitar que la norma jurídica tenga un solo sentido “correcto para el bien, de la seguridad jurídica”, puesto que estos juicios políticos hechos por los doctrinantes son importantes pero, los operadores jurídicos no deben de permitir que se de la única respuesta correcta o que se de una sola interpretación, porque perdería la gracia del derecho positivo, la univocidad, la forma de buscar lo unívoco posible respecto a la norma jurídica, de tratar así de simplificar y de dar mínimos de interpretaciones para tratar de buscar una seguridad jurídica absoluta, esto es lo que pretenden los científicos-políticos (hecho que no puede ser posible; como ya vimos la seguridad jurídica no se puede dar con la única respuesta correcta, utilizando palabras de KELSEN; tampoco se puede dar tratando de simplificar las interpretaciones tratándose de reducir, en palabras de HART, por lo que ese vicio conocida como formalismo o conceptualismo, de encubrir o minimizar, de una forma de congelar el significado de las reglas, hacer esto dice HART es asegurar un grado de certeza o predecibilidad al precio de prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en casos futuros, por lo que es exabrupto hacerlo, por lo que al llegar a ese “paraíso de conceptos” no hacen el más mínimo esfuerzo para interpretar en los diferentes cuestiones que están en juego, por lo que se puede decir que HART y KELSEN, coinciden en este punto. A juicio propio se trata de la mejor forma posible de realizar una correcta interpretación auténtica.