domingo, 27 de febrero de 2011

La Interpretación de la Teoría Pura del Derecho, Según Kelsen en relación con la Textura abierta, el Post Scriptum de Hart y las Criticas de Dworkin.





Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Podríamos comenzar diciendo que el juez debe de interpretar las normas, que aplicara, esa interpretación que debe de dársela a esa norma general (ley), para adecuarlo por medio de un procedimiento ¨espiritual¨ a una norma individual o particular (sentencia o decisión judicial), con esto se quiere decir que todas las normas jurídicas en general deben de llevar una interpretación , para después ser llevado a su aplicación dependiendo eso si del caso en concreto (ya sea interpretación dada a sentencias judiciales a actos administrativos o a tratados internacionales). Por lo que podemos decir que Kelsen nos habla de tipos de interpretación (Hart nos habla de tipos de pautas o conductas a seguir), la interpretación efectuada por las personas privadas a la que se debe acatar la sanciones, decisiones judiciales y demás normas individuales o generales, la interpretación hecha por el operador jurídico (juez), es la que nos interesa en este escrito.
En el punto que nos habla Kelsen acerca de la indeterminación relativa, nos ergotiza que un grado superior siempre va a determinar a un grado inferior, que es lo que pasa con la escala de las normas, constitución, ley, sentencia judicial, etc. Pero nos afirma el autor que hay veces que estos actos no siempre van a determinar (por lo que hay una determinación relativa). Se infiere que no solo va a regular, el acto de ejecución sino también la libre discrecionalidad. (se diferencia esta con Hart, ya que este ultimo afirma que la discreción se va a dar en todos los casos difíciles y en los casos fáciles solo se va a subsumir o aplicar el silogismo, ergotiza Hart, que discrecional no significa arbitrariedad, el juez no es arbitrario, cuando es discrecional, por lo que se conoce la virtud pasiva de la jurisdicción, los jueces no salen a buscar casos solo llegan, por lo que el juez crea derechos para resolver casos, es intersticial, tiene un sentido neutro, debe ser este imparcial, debe sopesar teniendo en cuenta los intereses, de las partes, solo puede crear derecho con miras de dirimir conflictos). Piénsese en un juez de control de garantías, que le indica al INPEC que se lleve al preso ya condenado a la cárcel, el INPEC aunque no sea un órgano judicial, debe de ser discrecional, por lo que tiene total autonomía y discreción de poner al reo, en donde y como quiera. Se pondrá al preso en el Pabellón X, Celda Y. (es un acto en el cual no se puede prever).
En el punto denominado indeterminación intencional, la llamada ¨intencionalidad¨, que hace referencia Kelsen no es otra cosa que la condicionalidad de la consecuencia del acto, que este puede varias depende de la ¨Voluntad¨ del órgano judicial o del órgano que instauro la norma, la norma individual (sentencia) o la norma general (ley), dependiendo todo esto del suceso dado, (ya sea de una norma inferior o superior o viceversa), (por lo que la norma superior siempre va a prevalecer sobre la inferior), la ley puede estatuir un limite a la sentencia o a una regla dentro del código penal. Piénsese en una ley que reglamenta cierta conducta por los ciudadanos , evitar una cierta epidemia expansiva, por lo que en el código penal reglamenta otra cosa diferente a este de la ley o no reglamenta otra cosa, sino también que lo diga, en este caso el juez deberá por medio de su voluntad (discreción) decidir siempre que medida adoptar.
En el punto denominado no intencional del acto Kelsen arguye, que el operador jurídico se encuentra ante varios significados posibles (ambigüedad) (¿Qué diferencia habría con la textura abierta de Hart? ¿Será la misma denominada zona de penumbra? ¿Realmente hay discrepancia entre la expresión lingüística de la norma y la voluntad a través de ella, expresada de la autoridad, que dicto la norma? ¿Corresponde totalmente a la voluntad del autor? ¿Del legislador? ¿La intención de las partes?(Para Hart, cuando el juez no encuentre decisiones para decidir , este debe basarse en razones generales, por lo que no será arbitrario, por lo que podrá resolver casos futuros , bajo el principio de igualdad, eso implicaría capricho del juez, por lo que el juez fallara casos iguales de la misma manera. En los casos iguales esta dado de la misma manera en los casos distintos de maneras distintas) (en la sentencia C-355 de 2008 Magistrado Ponente Humberto Sierra Porto. En esta providencia se ven las diversas formas de interpretación, e identifica los casos difíciles y fáciles, por lo que apartarse del precedente, seria un prevaricato, aunque no se utilice la noción de casos difíciles y fáciles, es fácil distinguirlas en esta sentencia) Todo esto suscita debido a la discrepancia ocurrida entre la voluntad de las partes y el espíritu del legislador, esos varios significados que puedan surgir, entre los dos, lleva consigo interpretaciones distintas, por lo que esta contenidas en una misma ley, estas se contradicen, como lo menciona Alf Ross, en la distinción que hace, de total-total, total-parcial y parcial – parcial, operaria parcialmente de las denominadas antinomias jurídicas, por que hay que remitirse a los criterios para resolver dichas antinomias.
En el punto en que habla Kelsen en que el derecho es visto como un marco donde hay varias posibilidades, este aclara que la indeterminación intencionales (anteriormente mencionada), el juez posee varias posibilidades (variantes), dentro de ese marco valga la redundancia hay varias posibilidades del cual escoger. Kelsen entiende por interpretación la determinación en cuanto al conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica solo puede ser determinado el marco que exponer el derecho por interpretar y por lo tanto el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. El anterior párrafo nos lleva a concluir que dentro de una marco se puede dar varios tipos de interpretación (varios conocimiento de que aplicar), por lo que se debe de decidir el juez en esa varias posibilidades (variantes) (Ius Eligendi), la escogencia de alguna, por lo tanto nos lleva a pensar que no existe una única respuesta correcta (en contradicción de lo que afirma Dworkin dice este que no es que haya varias respuestas, que nos indica que en los casos de aplicación debe de hablarse mas bien de una única respuesta correcta, por lo que nos arroja el sistema dicha respuesta. Por que esta no debe de presentar fisura, fisura valga la redundancia es la que presentan los positivistas), afirmando Kelsen nos dice en su texto, que al haber varias posibilidades alternativas podemos decir que la que escogemos ¨como correcta¨ , mas bien como posible se convertiría en derecho positivo, mientras esta se mantenga dentro del marco de ley (norma general); (No existen los parámetros para guiar al juez, para Kelsen no hay parámetros, según Dworkin si hay parámetros, , para eso están los principios, según Kelsen se escoge la interpretación que se quiera escoger siempre y cuando se llegue al mismo resultado).
Por medio de la interpretación se deberá desarrollar un método que posibilite a completar correctamente el marco establecido, por lo que no hay una decisión correcta, el entendimiento no es solo importante aquí (conocimiento), sino también la voluntad (volitivo).
En el punto llamado métodos de interpretación Kelsen, nos hace entender que en el mundo jurídico-positivo no existe un método especifico para utilizar siempre (ya sea el literal, gramatical, histórico, funcional, teleológico, etc.). Por lo que objetivamente el operador jurídico debe decidir el cual escoger, por lo que se recomienda dentro de ese resultado posible, no utilizar un método especifico, sino dejarse llevar mas bien por la voluntad supuesta del legislador, dejando así toda clase de método especifico para todos los casos, ¿entonces como se debe de resolver?, también con el denominado principio de la estimación de los intereses, no puede objetivamente mirar los intereses contrapuestos y decidir cual será el correcto, puesto que la interpretación que se debe de hacer, se deja a tal determinación al acto que se efectúa de producción de normas (es decir a la sentencia judicial o norma individual), que se va a plasmar el acto decidido ¨correcto¨ para tal caso, pero no quiere decir siempre el que se debe escoger, la interpretación depende del acto en concreto y de las condiciones fácticas que se den para así dar una decisión judicial.
En el punto denominado acto de conocimiento o de voluntad (el punto mas importante del escrito), se considera que la interpretación dada para cumplir una aplicación se da solo con el conocimiento (entendimiento) (es un auto-engaño), (ya hemos visto que no se puede dar solo con el conocimiento), mediante la interpretación no podemos obtener la única sentencia o decisión judicial correcta, como tampoco podemos obtener la única ley correcta concierne a los legisladores, siendo las limitaciones del juez mayores que la del legislador, el primero puede moverse no muy libremente pero se mueve con respecto a la creación del derecho, por lo que al fallar el operador jurídico (juez) este debe con la aplicación de la ley tomar una decisión volitiva , por lo que el juez no solo va tener actos de conocimientos propios del derecho positivo, sino también va a poseer de derechos extra sistemáticos basado en juicios de valores, morales y de justicia, Kelsen los denominada ¨Bien Común¨ o ¨interés del estado¨, entonces la realización dentro del marco de la norma jurídica es de libre discrecionalidad siempre en el juez (con diferencia de Hart, como dijimos anteriormente solo se da en casos difíciles), la normas llamadas meta jurídicas como interés del estado, se transformarían en norma jurídica positiva aplicable para el caso dado (por lo que siempre a la interpretación de Kelsen, el acto cognoscitivo (conocimiento o entendimiento), se va enlazar con el acto volitivo ( de voluntad), por lo que operador jurídico, efectúa una elección (Ius Eligendi), entre las posibilidades que se muestran, posibilidad que no son mas que otra cosas que los métodos de interpretación de la hermenéutica jurídica, (funcional, teleológica, racional histórico etc.). Este acto volitivo es diferenciado de la interpretación hecha por la ciencia del derecho (doctrinantes). Se diferencia por la interpretación hecha por el juez es siempre autentica (por lo tanto crea derecho).
Kelsen hace referencia a la interpretación autentica lo cual lo puede hacer tanto el juez como el legislador, al crear las normas generales (leyes), este esta produciendo normas (por lo cual es la ley) y lo mismo para el que crea normas individuales (sentencias) o ejecuta a alguien sanciones que en este caso no es el legislador sino el juez. Kelsen nos hace entender dentro de este punto que además de darse dentro de las interpretaciones autenticas, dentro del marco, este órgano judicial puede escoger, entre las varias posibilidades, aplicar una norma, que este fuera del marco que configura la norma aplicable. ¿Esta hablando de principios? ¿Derecho Extra sistemáticos, dentro de ese interés del estado (juicios de valor, sociales, de justicia)? ¿o de las mismas reglas, de las que tanto habla Hart?;( La creación del derecho para Kelsen esta en las normas individuales, en sentencias, pero esta en la decisión o parte resolutiva, para Hart está en la Ratio Decidendi)
Mediante la interpretación autentica puede crearse derecho ya sea por una norma general o una norma individual, por lo que en los tipos de interpretación puede llevar a crear derechos, inclusive hacer que estos derecho tenga transito a cosa juzgada, sobre temas anteriormente no consolidadas, temas en las que nunca se han pronunciado las altas cortes, o temas ya decididos, que requieren de una nueva interpretación debido a cambios sociales, políticos etc. In extenso la sentencias pueden crear derechos nuevos, al darle a la corte un nuevo sentido sobre un tema en especial, por ejemplo, puede determinar nuevos derecho sobre la servidumbre, propiedad, o sobre la proferido últimamente el consejo de estado, en el cual el Código Disciplinario Único, no habla, que después de haberse revocado la suspensión de un funcionario debido a falta disciplinarias, este debe separarse del cargo, en este ultimo caso vemos claramente en que la corte, en este caso el consejo de estado profirió una nueva regla en donde, el código no previa tales conducta, es donde entra ahí, la decisión judicial para aplicar nuevas conductas o pautas con palabras de Hart, para decidir sobre un tema especifico. Ya se como regla nueva o como un principio o derecho innominado (como es el derecho jurisprudencial del mínimo vital), siempre sobre todo las Corte de Casación, van a crear nuevos derechos, y van darle nuevas interpretaciones a los derechos, eso si, siguiendo siempre el precedente. Salvo en casos en que no se deben de seguir, tópico que no abarcaremos. (Para mas información, leer el precedente judicial vs autonomía judicial según el suscito, o el precedente según Carlos Bernal Pulido. (Donde explica claramente donde un precedente puede cambiar o desviarse). (Hart afirma: ¨El jurista que sigue el precedente esta en la ratio, la ratio está en la regla, por lo tanto, la regla tiene la forma¨)
El individuo, puede tomar como varias posibilidades la de tomar las normas que mas le plazca como lo puede hacer el juez pero a diferencia de este que el individuo puede incurrir en un delito, por lo que la opción tomada por el no es, autentica y esta puede ser tomada por el órgano judicial como la no mas correcta, o ser tomada como la no única respuesta correcta.
En el ultimo punto denominado, interpretación en la ciencia del derecho, Kelsen, hace referencia a los científicos del derecho, que es a diferencia de los órganos jurídicos, ya que la primera no crea o no tiene producción normativa, ni tampoco poseen (interpretación autenticas), aquí los actos de conocimiento dados por los científicos del derecho se conocen como jurisprudencia de conceptos, (por lo que esta postura esta descuerdo Kelsen, en la teoría pura del derecho), por lo que la interpretación hecha por estos doctrinantes, no es tan eficaz, ya que estos no pueden colmar lagunas (disponiendo de analogía), como esto si lo puede hacer los jueces, solo estos pueden dar significados sobre alguna norma jurídica, por lo que le abogado al interpretar una norma en detenido caso, solo lo esta interpretando para cierta clase social o para el mismo, no lo esta haciendo Cientifico-Juridico sino mas bien Cientifico-Politicamente , la interpretación científico jurídica, debe evitar que la norma jurídica tenga un solo sentido ¨correcto para el bien, de la seguridad jurídica¨, puesto que estos juicios políticos hechos por los doctrinantes son importantes pero, los operadores jurídicos no deben de permitir que se de la única respuesta correcta o que se de una sola interpretación, por que perdería la gracia del derecho positivo, la univocidad , la forma de buscar lo univoco posible respecto a la norma jurídica, de tratar así de simplificar y de dar mínimos interpretaciones para tratar de buscar una seguridad jurídica absoluta, esto es lo que pretende los científicos- políticos (hecho que no puede ser posible, como ya vimos la seguridad jurídica no se puede dar con la única respuesta correcta, utilizando palabras de Kelsen, y tampoco se puede dar tratando de simplificar las interpretaciones tratándole de reducir, en palabras de Hart, por lo que ese vicio conocida como formalismo o conceptualismo, de encubrir o minimizar, de una forma de congelar el significado de las reglas , hacer esto dice Hart es asegurar un grado de certeza o predecibilidad al precio de prejuzgar ciegamente lo que ha de hacerse en casos futuros, por lo que es exabrupto hacerlo, por lo que al llegar a ese ¨paraíso de conceptos¨ no hacen la mas mínimo esfuerzo para interpretar en los diferentes cuestiones que están en juego, por lo quese puede decir que Kelsen y Hart, coinciden en este punto, a mi punto de juicio precisamente de eso no se trata, se trata de la mejor forma posible hacer las cosas bien y dando una correcta interpretación autentica.