martes, 22 de febrero de 2011

Aspectos Generales del Derecho Internacional Público (PARTE I)





Por, Mario Felipe Daza Pérez & Karla Soto


¿CÓMO PODEMOS DEFINIR EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO?

Según Truyol: afirma el jurista, el Derecho Internacional Público no se puede dar entre naciones, sino entre estados, el derecho internacional público no es internacional sino interestatal, regula las relaciones de otros sujetos de derecho internacional, como la santa sede, la orden soberana de Malta, los organismos internacionales y en ciertos casos al individuo como cuando ejerce el derecho de petición ante la corte Europea de Derechos Humanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

En el derecho Internacional Público podemos adoptar la idea de Ubi Societas ius: donde hay sociedad hay derecho. Por lo que el Derecho Internacional Público es una ciencia eminentemente jurídica, el derecho internacional siempre debe de tratarlo como una ciencia autónoma e independiente. se habla precisamente de Derecho de Gentes al cual se refería a un derecho común de la humanidad civilizada, lo que podría ser exacto si se llegase a un derecho mundial, por lo general, por derecho internacional se entiende el derecho internacional público, aunque la expresión abarca el derecho internacional privado, el Ius Gentium se diferencio del Ius Civile según Truyol, por su mayor flexibilidad, que procedía de la falta de rigorismo formal y de amplia libertad de movimientos del praetor peregrinus en su establecimiento e interpretación, en función de las exigencias cambiantes de u comercio jurídico cada vez más intenso con el exterior , los post-glosadores vieron el Ius Gentium como un conjunto de normas universales aplicables a todos los pueblos, en contraposición al derecho civil o positivo.

Según Pastor Ridruejo: la afirmación de que el Derecho Internacional es el que rige las relaciones entre estado implica ciertamente una consideración de los sujetos, pero a lo que atiende realmente es al carácter de la relación contemplada, hay que pensar además que decidirse por una definición sobre la base de la materia regida por la norma o atendiendo a la fuente de ella comporta en último análisis una toma de posición sobre el elemento subjetivo.

En palabras de Kelsen, acudiendo al criterio formal, si el contenido de las reglas internacionales es fluido y cambiante, existe en ellas un matiz forma fijo e invariable: su procedencia, su proceso de positivización, es este el criterio adoptado por la mayor parte de los autores que se han planteado de manera expresa y consecuente el problema de la definición del derecho internacional.

Conclusión: teniendo en cuenta lo anterior definiremos el Derecho Internacional Público como el conjunto de normas positivizadas por los poderes normativos peculiares de la comunidad internacional.

Diferencias entre el derecho Internacional Público y Privado: en el derecho internacional privado son personas naturales o jurídicas de diferentes estados, que los problemas son resueltos por un juez nacional, quien debe determinar cuál es la ley aplicable al caso, y para ello acude a los tratados o a las doctrinas existentes en esta materia, pero en ningún caso se resuelve por un juez internacional ; en síntesis el privado se refiere a cuestiones privadas y relaciones jurídicas entre los particulares y en el publico hace referencia más bien a cuestiones de carácter político y a las relaciones de los estados como tales.

Diferencias entre el derecho Internacional General y derecho Internacional Particular: el derecho internacional particular se crea generalmente mediante acuerdos internacionales, es decir, mediante la concreción de tratados internacionales, por ello no excluye que algunas costumbres particulares se hayan formado por vía consuetudinaria, es decir que el derecho internacional particular puede ser convencional o consuetudinario y el general es el que comúnmente siempre hablamos.

Diferencias entre el derecho internacional de la guerra y el derecho internacional de la paz: por el derecho internacional de la paz es aquel conjunto de normas que rigen las relaciones pacificas y normales entre los estados y demás sujetos de derecho internacional, en cambio, el derecho internacional de la guerra (Ius In Bello), tiene como características principal el que las relaciones pacificas de los estados se interrumpen simultáneamente con la vigencia de todos los tratados suscritos por las partes en conflicto con antelación a la declaratoria o ultimátum de guerra.

Dentro de las divisiones del derecho internacional según su contenido, podemos encontrar al derecho internacional administrativo, derecho constitucional internacional, derecho internacional económico, derecho penal internacional: por este último se entiende como el conjunto de sistemas que tiene por objeto sancionar y reprimir la delincuencia internacional, de esta rama forman parte los procedimientos establecidos para garantizar la sanción de los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y la humanidad y los tribunales especiales de Núremberg (1945) y Tokio (1946) de la antigua Yugoslavia (1998) y la reciente Corte Penal Internacional, que se dio ese mismo año.

Diferencia entre tratado y declaración: la primera es una situación de normatividad jurídica entre países, también llamado pacto, convención o protocolo y la segunda son postulados de buena fe, que tienen normatividades de orden político.

¿Qué podemos entender por moral internacional?, son el conjunto de deberes que van más allá de la órbita estrictamente jurídica, tales relativos como a la protección de la infancia, la prohibición de la trata de blancas y el consumo de narcóticos.

¿Qué entendemos por Cortesía Internacional o Comitas Gentium?, es conjunto de actos, y relaciones amistosas entre los estados, sin ser jurídicamente obligatorios, se diferencia la cortesía internacional de los actos jurídicos propiamente dichos, en que mientras en estos se expresa el consentimiento de dos o más estados para producir un efecto jurídico, en el Ius Gentium se manifiesta la voluntad unilateral del estado que la cumple. Por tanto en casi de que un estado decida ignorar un acto de cortesía, el estado afectado no podrá invocar normas jurídicas para exigir su cumplimiento, ni menos solicitar sanción alguna, es decir que la omisión de un acto de cortesía internacional solo puede responderse con otro acto del mismo orden. Como lo es el envió de representaciones diplomáticas para conmemorar festividades patrias de otros estados, o paso por el territorio de tropas extranjeras no beligerantes.

¿Que entendemos por Ius Cogens? Son aquellas normas imperativas de derecho internacional general aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, se trata de un derecho necesario que tiene estrecha relación con el objeto y la causa licita, (un tratado contrario a una norma de Ius Cogens es nulo al tenor de los artículos 53 y 54 de la convención de Viena sobre derecho de los tratados de 1969. Las normas del Ius Cogens están en primer lugar, por cuanto se trata de normas aceptadas por la comunidad internacional y que no pueden ser modificadas, ni derogadas entre los estados. [Sino por otras del Ius Cogens].

¿Qué entendemos por estoppel?, o preclusión en virtud de la cual, la aquiescencia o reconocimiento tácito manifestado mediante el comportamiento unilateral de un estado que el otro estado puede interpretar como consentimiento.

Según Pecourt García: el estoppel tiene tres elementos esenciales, primero: una situación creada por la actitud de un estado (actitud primaria), segundo: una conducta seguida por otro estado (actitud secundaria), que está basada directamente en la primer actitud; y tercero: la imposibilidad por parte del estado que adopto la actitud primaria de hacer alegaciones contra misma o de manifestarse en sentido contrario, el estoppel tiene, por tanto carácter de limite, de restricción, cumple realmente una función de privación o pérdida de derechos, este es un rasgo diferencias importante respecto a los actos unilaterales en sentido propio que, como sabemos aun basado al igual que el estoppel en la buena fe, implican manifestaciones de voluntad creadora de nuevas obligaciones y deberes. Como ejemplo tenemos el caso de la plataforma continental del mar del norte según la cual dicha figura, puede ser inferida de un comportamiento, de declaraciones.

Aquiescencia: o el silencio aparecen así como una especie de inacción calificada desde el punto de vista jurídico, de la que se derivan efectos en el plano del derecho internacional, se entiende, en efecto, que el estado que calla ante una reclamación o comportamiento de otro estado normalmente merecedor de protesta o de otra forma de acción tendente a la preservación de los derechos impugnados resulta de las consideraciones del tribunal de la Haya, en el caso de la Pesquería.

Pero, ¿la aquiescencia es distinto al estoppel?, los dos encuentra su fundamento en el principio general de la buena fe, conviene recordar ahora dos de los elementos constitutivos de la noción de estoppel, el concerniente a la situación creada por la actitud de un estado (actitud primaria) y el referido a la necesidad de la existencia de un perjuicio o detrimento para otro estado, se trata de la actitud secundaria motivada por la actitud primaria del estado ante el que se invoca el estoppel, pues buen a diferencia de la aquiescencia, la actitud primaria no tiene que consistir forzosamente en silencio o inactividad sino que puede revestir la forma de un comportamiento positivo, y en cuanto a la singularidad técnico-jurídica de esta ultima figura frente a la institución del estoppel.

En el derecho internacional se llego a pensar en algún momento, y se piensa según algunos, de la objeción contra la existencia del Derecho Internacional Público, se le añade la falta de ley, falta de tribunales encargados de interpretar y resolver los conflictos entre estados y la ausencia de un poder ejecutivo que logre hacer cumplir sus decisiones, lo dicho anteriormente al carecer de una ley o un Código Internacional no quiere decir que no haya o no exista el derecho internacional público, este se expresa mediante la manifestación consciente de los estados en su vida de relación en donde no se requiere una ley escrita para aceptar su existencia. La segunda critica es la inexistencia de un poder ejecutivo o fuerza pública que constriñe al cumplimiento de la ley, otra seria la ausencia del poder judicial internacional, la organización judicial es posterior al derecho, el juez no crea derecho, pues en su fallos so solo una de las formas de realización del derecho. Se puede decir que existen ya órganos que desempeñan función judicial, como lo es el tribunal de arbitraje, las cortes de arbitraje de la Haya, los tribunales mixtos de los tratados de paz de 1919, la corte de justicia internacional permanente, órganos de la liga de naciones y la corte internacional de justicia de las naciones unidas.

Codificación y Desarrollo progresivo: se encuentra en el artículo 15 del estatuto de la comisión de derecho internacional, la codificación en sentido estricto significa la más precisa sistematización y formulación de las normas de derecho internacional en aquellas materias en que ya existía implica practica de los estados, así como precedentes y doctrina, por su parte el desarrollo progresivo consiste en la elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía por el derecho internacional o respecto de los cuales los estados no hayan aplicado en la práctica normas suficientemente desarrolladas. Entonces estamos frente dos formas de codificación una en sentido amplio otra en sentido estricto.

Pero no debemos subestimar el impacto de la codificación en el derecho internacional Contemporáneo, la conferencia de las convenciones es un foro especialmente idóneo para la expresión de la opinio iuris, y que esta puede incluso dar un impulso a la práctica hasta llega a la formación de normas consuetudinarias, es lo que ha ocurrido con el ya citado ejemplo de la zona económica exclusiva, que aun antes de adoptada la convención sobre el derecho al mar, y aunque esta no se hubiese adoptado o no entrase en vigor nunca, siempre encontraría apoyo en normas consuetudinarias. Normas que responden a las exigencias de universalización, socialización y democratización de la sociedad y del derecho internacional con los efectos declarativos, cristalizadores y generadores de la costumbre, según sabemos, y ello incluso con independencia de su entrada en vigor, ello ocurre, por ejemplo, con muchas disposiciones de la convención de Viena, sobre derecho de tratados, que antes de su vigencia eran invocadas constantemente por los estados sobre la base de que constituyen del derecho internacional general en la materia.

Se habla entonces de las diferentes teorías, primero: las que se encuentran su fundamento en la voluntad de los estados y los segunda: que encuentran su fundamento fuera de la voluntad de los estados.

Dentro de las primeras se encuentras: la teoría de la autolimitación, la teoría de la voluntad colectiva de los estados y la teoría de la escuela positivista.

La Teoría de la Autolimitación o de la Auto Obligación. Jellinek afirma que en virtud de la soberanía del estado, este no puede estar sometido a voluntad ajena, pero al mismo tiempo se puede afirmar que puede limitar su propia voluntad en las relaciones con los otros estados, entonces el estado no puede ser obligado en la medida en lo que él quiera y lo haría solo por mantener la seguridad de las relaciones internacionales.

La Teoría de la Voluntad Colectiva o Pacto Normativo: son acuerdos colectivos que tienen su origen en una voluntad común nacida de las voluntades particulares de los estados. Solo puede ser fuente del derecho internacional, afirmaba Trieppel, una voluntad común de varios o numerosos estados, por los cuales varios estados adoptan una regla quede debe regir su conducta de una manera permanente.

La Teoría de la Escuela Positivista: para Anzilotti (Máximo Representante), la categoría más importante de esas reglas o normas de conducta entre los estados está representada en los acuerdos tácitos o expresos que celebran entre ellos y su fuerza obligatoria esta en el principio Pacta Sunt Servanda, los estados no pueden crear las normas según su libre adhesión, se debe de tener en cuenta que los estados interviene finalmente por vía de acuerdo para obligarse

Dentro de las segundas teorías, que tiene su fundamento fuera de la voluntad de los estados se encuentra: la teoría del derecho natural, la teoría de la norma fundamental suprema y la escuela sociológica.

La Teoría del Derecho Natural: afirma Verdross que algunos rasgos de la naturaleza humana permanecen constantes, juntos a factores variables, no hay derecho natural inmutable y completo, puesto que la realización, aplicación y configuración de los principios, hace referencia a determinados valores que se deben de realizar, (consideremos que no hay antinomias entre el derecho natural y el derecho positivo, digamos que se complementa).

La Teoría de la Norma Fundamental Suprema: (Máximo exponente es Kelsen) se basa bajo la Grund Norm, la norma base o fundamental de la cual derivan todas las demás o encuentran en ella su fuente de validez, sostuvo que la norma fundamental era la que daba validez a los tratados, por cuanto consideraba la costumbre basada en el pacto tácito, luego de la norma fundamental dejo de ser hipotética para convertirse en norma consuetudinaria. [En síntesis, Kelsen ofrece una unidad al sistema normativo que propone, pero la norma fundamental, no puede ser una norma de carácter positivo, sino que tiene un carácter hipotético y no es más que una hipótesis científica no demostrable.

La Escuela Sociológica: su máximo representante es George Scelle, afirma que el derecho internacional es tributario de la sociología histórica, encuentra la fuente del derecho en la necesidad biológica y la conciencia de esa misma necesidad produce reglas normativas o de carácter imperativo para la sociedad o para la vida social. Del derecho viene a ser un imperativo social que se traduce en una necesidad nacida de la solidaridad natural, dice que el comercio fue la pionera en trazar el pacta Sunt Servanda fundante como teoría de la norma jurídica.

Hablaremos a continuación: la relación que hay entre el derecho interno y el derecho internacional, la discrepancia que se ha suscitado a partir de diferentes teorías que la explican, como lo es la teoría monista y como lo es la teoría dualista.

La Teoría Dualista: (Máximo exponente Trieppel y Anzilotti, sostiene que el derecho interno y el internacional son dos sistemas jurídicos independientes, tanto en su origen como en su campo de aplicación, mientras el derecho interno tiene como fuente la voluntad única del estado, la norma internacional encuentra su asidero en el concurso de voluntades, llamado por el acto-unión, Anzilotti, si bien puede haber cierta relación entre el derecho interno y el internacional (reenvió receptivo o material y reenvió no receptivo o formal), se trata de dos órdenes separados. No pueden existir normas internacionales emanadas de las normas internas o viceversas.

Dentro de la Teoría Monista, según esta concepción, el derecho internacional y el interno forman un solo sistema jurídico y acepta dos modalidades: la primera sostiene la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y otra consagra la superioridad interno sobre el internacional

La Supremacía del derecho internacional: basada en un sistema piramidal de normal (Kelsen), que parten de un supuesto de que cabe encontrar la base de todo el derecho en la norma originaria o internacional y que lleva a afirmar la unidad del derecho. Kelsen por ultimo rechaza la idea de la personalidad del estado y la considera como una ficción.

La supremacía del Derecho Interno: puesto que si la voluntad del estado es suficiente para crear el derecho internacional, este último seria una especie de derecho estatal externo. [Tiene que ver con la teoría de la autolimitación] [Anzilotti y Jellinek].

Según Gaviria Liévano: el Derecho Interno y el Internacional son independientes. La practica demuestra que hay una relación muy estrecha entre ambos sistemas [un estado no puede violar los derechos internacionales, el derecho interno puede crear obligaciones internacionales, lo cual incurrirá si el derecho interno está subordinado al internacional. El derecho internacional puede establecer limitaciones al derecho interno. Por tanto, tampoco se podrá considerar el derecho internacional como inferior al interno.

El origen del derecho internacional está ligado a los mas importante acontecimientos políticos de todos los tiempos y a la doctrina de los mas pensadores de la humanidad, sin embargo, no ha sido lo suficientemente estudiada, en parte causa de la creencia muy generalizada de que el derecho internacional solo debía ser estudiada a partir del nacimiento de los ¨estados nacionales¨, no es hasta entonces en 1648 con el tratado de Westfalia que se comienza a estudiar el derecho internacional

El Código Manu (India), ofrece un grado de humanitarismo en materias relativas a la guerra (por ejemplo: un guerrero no atacara al enemigo dormido, de igual manera, tiene normas sobre embajadores y reglas que deben observar para cumplir su misión.

Grecia: los griegos pactaron tratados de paz, alianzas y confederaciones. Existieron acuerdos sobre cuestiones económicas como el establecimiento de un tipo unificado de moneda. Los ciudadanos confederados eran iguales a los propios ciudadanos. (Los amphictiones) eran pactos establecidos para la protección de los santuarios comunes. El pacto anfictiónico estaba dedicado a proteger el templo de Delfos.

Roma: el (Ius Fetiale) era una ley romana nacional, que contenía una noción internacional en caso de una ofensa realizada por otro país contra los romanos, en Roma se inicio el concepto de guerra justa, en Roma el Ius Gentium lo aplicaba el praetor peregrinus con equidad, Gayo dice que el Ius Gentium es establecido entre todos los hombres por la razón natural y observado por todas las naciones (gentes). Origen: interdictos posesorios del pretor romano: (prohibición de expulsar a la fuerza de una posesión). Carácter provisional (en tanto se decidía la propiedad), Retomado en las Independencias de América Latina: dominio territorial se determina por líneas fronterizas de acuerdo con las disposiciones reales de las colonias al tiempo de la emancipación. Carácter definitivo

Santo Tomas de Aquino (Edad Media): (1225-1274) dice que en la parte segunda de la suma teológica contesta negativamente a la pregunta de si es siempre pecado participar en una guerra, con tal que se den tres condiciones: para el príncipe la haya autorizado, segundo: que haya justa causa, que la parte contraria merezca ser combinada por faltas o delitos cometidos por ella y que el beligerante tenga recta, intención de promover el bien y evitar el mal. , Santo Universal Imperio: Año 800, Papa León III y el Emperador Carlo Magno Señores Feudales eclesiásticos y seculares: tratados (venta, sucesión, matrimonio) Mercaderes extranjeros: posición especial ante los gobiernos. (Inglaterra s. XIV), Navegación: prácticas homogéneas del comercio, Almirantazgo (jefes de flota): defensa d de piratas devienen jueces para delitos a bordo de buques., Derecho de presas: mercancías neutrales en naves enemigas o naves neutrales con mercancías enemigas no deben ser capturadas, Derecho de inspección de naves al beligerante, Italia (Ciudades-Estados: Génova, Florencia, Venecia) Arbitraje comercial, Acuerdos intermunicipales en materia mercantil devienen tratados con naciones, Cónsules Mercatorum:, jurisdicción sobre el gremio de mercaderes, extranjeros. Llevados por los mercaderes a otros centros comerciales. Devienen Cónsules, S. XV Decadencia de las ciudades del mediterráneo y nacimiento de Estados nacionales: cónsules pierden fuerza rechaza la jurisdicción extranjera Humanización de la guerra: Orden de San Juan hospitalaria, Orden de caballería. Doctrinas teológicas de la “guerra justa”: San Agustín, Santo Tomás de Aquino. Causa justa para la guerra

La Paz de Westfalia de 1648, por lo que se comienza a deliberar en asambleas internacionales y resolver sus problemas por medio de tratados internacionales, se consagraban bajo el cisma religioso y mantenían la independencia de los estados alemanes de Suiza y los Paises bajos, por lo que se aplicaba el principio del equilibrio político, como factor de poder, es decir la voluntad o el poderío de ningún estado debe prevalecer sobre los otros. Aquí se dan origen a los ministerios de relaciones exteriores o llamados¨ Messangers¨, entre Rusia y Persia

La Revolución Francesa de 1789, abarco principalmente, los principios de igualdad y la fraternidad hacen que se institucionalicen y se estabilice internacionalmente, la universalidad del genero, constituye una sola sociedad, cuyos fines son la paz y la felicidad de todos. En esta gran sociedad, los pueblos y los estados son como los individuos y gozan de los mismos derechos.

El Congreso de Viena de 1815, coincide con la caída de Napoleón, pretende restaurar en sus tronos a las dinastías dispuestas durante las guerras de revolución, se muestra progresista a la misma vez, ya que pretende declarar la libre navegación de los ríos internacionales, la abolición de tráfico de esclavos, la expedición de un reglamente sobre agentes diplomáticos. Declaración de libertad en la navegación de los ríos internacionales, abolición de tráfico de esclavos, expedición de reglamento sobre agentes diplomáticos, neutralidad perpetua de Suiza. Formación de la Santa Alianza (Rusia, Austria, Prusia, invitó países europeos como España) para la lucha contra el mal revolucionario: trató la reconquistar de Latinoamérica*

El Congreso de Paris de 1856, acabada la guerra turca, se concertó un llamado ¨concierto europeo¨, declaro libre la navegación del Danubio y creo principados de Moldavia, Valaquia y Serbia, pero sobre se suscribió la famosa declaración de los principios del derecho marítimo internacional. Declaración de los principios del Derecho Marítimo: pabellón neutral, otros congresos sobre todo de humanización de la guerra: Ginebra, Convención de San Petersburgo uso de proyectiles explosivos, Congreso Africano de Berlín sobre la esclavitud y otros problemas del continente

Conferencias de la Paz de la Haya (1899 y 1907), significo una reacción abierta contra la paz armada, estas conferencias de la paz, se consolidaron más que todo a reglamentar las guerras, el arreglo pacífico de las controversias internacionales es un verdadero código de la paz y en ella se encuentran instituciones y reglas que todavía sirven como criterios básicos y orientadores para la comunidad internacional, en especial en lo que hace a las cuestiones de arbitraje, mediación, buenos oficios, investigaciones etc., además se creó la Corte Permanente de Arbitraje, que ha solucionado muchas controversias. En síntesis, puede decirse que el objeto principal de las conferencias de la Haya fue la codificación del derecho internacional, cuando aun no se advierta el peligro de una guerra mundial ni europea, y las leyes de las naciones se elaboraban sobre la base de la experiencia de la guerra Franco-Prusiana. De 1870. Reglamentar la guerra y codificar el Derecho Internacional, Código para el arreglo pacífico de controversias Corte Permanente de Arbitraje

El Congreso de Panamá: los orígenes del panamericanismo se remontan al congreso de Panamá de 1826, Bolívar presentía la organización del nuevo mundo sobre las bases de solidaridad continental, de igualdad jurídica de todas las naciones que lo forman, de ausencia de antagonismos irreductibles y de identidad de aspiraciones y doctrinas en política internacional, pero en el Congreso de Panamá debía conceder alguna ventaja comercial o marítima a cualquier potencia extranjera de este o de otros continentes, que no se extiende ipso facto a todos los estados americanos , los pactos establecido en este congreso proclamaban el arbitraje, la conciliación, la integridad territorial, sistema de garantías, paz durable y organización federal, en el articulo 22 ampliaba la doctrina Monroe, las partes contratantes se obligan y se comprometen solemnemente a sostener y defender la integridad de sus territorios respectivos, se decía que en caso de que unas de las potencias confederadas juzgue conveniente declarar la guerra o romper las hostilidades contra una potencia extraña a la presente confederación, el que no cumpliere con las decisiones de la asamblea en el caso de haberse sometido previamente a ellas, será excluida de la confederación y no volverá a pertenecer a la liga, sin el voto unánime de las parte que la componen a favor de su readmisión, la convención sobre contingentes es la aplicación militar del tratado de Panamá porque organiza un ejército de 60.000 hombres, y fija las normas sobre la contribución de cada estado, y la manera como deben funcionar el ejército y la armada de los confederados, otras atribuciones del congreso de Panamá, era la de otorgar: la ciudadanía continental, establecer la codificación internacional y crear la liga de las naciones americanas, el congreso alcanzo a aprobar cuatro tratados: el tratado de unión , liga y confederación perpetua, la convención sobre contingentes, un acuerdo confidencial relativo a los contingentes y un acuerdo para trasladar a la asamblea a Tacubaya, cerca de la ciudad de México, en donde continuaría las deliberaciones, Simón Bolívar fue el precursor del Panamericanismo, de la solidaridad americana, de la seguridad colectiva y de la asociación americana,.

Simón Bolívar pretendía reunir a las naciones hispanoamericanas en una liga de carácter supranacional en que los estados miembros le depositaran las facultades políticas, militares, económicas y legales, esta fue la razón de las convocatoria que hizo desde 1822 de un congreso de Plenipotenciarios en Panamá, en el cual se debía pactar esa asociación de naciones, y fijar los límites de la delegación de poderes que ella le otorgarían a los organismos supra estatales de la liga.

En conclusión el congreso de Panamá no respondió a las bases que había proyectado Bolívar, y especialmente perdió el carácter hispanoamericano que el libertador deseaba darle.

Con las organizaciones internacionales de carácter universal van a nacer como consecuencia de las dos guerras mundiales: la sociedad o liga de las naciones y la organización de las naciones unidas, ambas organizaciones serán estudiadas detenidamente más adelante, en nuestro caso de América Latina nace, el de Rio de Janeiro de (1906), Montevideo (1933), Bogotá (1948), Buenos Aires (1936), la OEA de (1948), el pacto de Bogotá (1948) Etc. (et alia).

La Declaración del Mileno, Los Jefes de Estado y de Gobierno, reunidos en la sede de Naciones Unidas en Nueva York el 8 de septiembre de 2000, acordaron reafirmar la fe en la Organización y en su Carta como cimientos indispensables de un mundo más pacífico, más próspero y más justo. Reafirmaron su adhesión a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, que han demostrado ser intemporales y universales. Objetivo,, Primero: Erradicar la pobreza extrema y el hambre. Objetivo, Segundo: Lograr la enseñanza primaria universal. Objetivo, Tercero: Promover la igualdad entre los géneros y la autonomía de la mujer. Objetivo, Cuarto: Reducir la mortalidad infantil. Objetivo, Quinto: Mejorar la salud materna. Objetivo, Sexto: Combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfermedades. Objetivo, Séptimo: Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente. Objetivo, Octavo: Fomentar una asociación mundial para el desarrollo

LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Según Truyol:, las fuentes materiales del derecho son aquellos factores que originan las normas jurídicos-positivas y las fuentes formales son las formas peculiares de expresión de las normas jurídicas, como la costumbre y los convenios internacionales. Según el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia del derecho internacional las fuentes son las siguientes: Convenciones (tratados), Costumbre Internacional, Principios Generales del Derecho Internacional, Decisiones Judiciales y Doctrina. [pueden afirmarse que las sentencias de la Corte Internacional de Justicia constituyen fuentes de derecho internacional, por cuanto el artículo 94 de la carta de la ONU establece ¨cada miembro de las naciones unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte, según el artículo 59 el estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la decisión de la corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso ha sido decidido.

La Legislación Internacional: comprende el conjunto de normas creadas por órganos internacionales competentes para hacerlo, se encuentran las reglas de procedimiento de la Corte Internacional de Justicia, la jurisprudencia de los tribunales internacionales puede servir de medio para demostrar la existencia y el contenido de la costumbre internacional. [o los conceptos dados por los distintos organismos internacionales, según la materia que le corresponda].

La Costumbre Internacional: , es la forma primaria de manifestarse la comunidad ya que está formada por un conjunto de reglas observadas de hecho, dichas reglas se revelan por la repetición de ciertos actos, acompañada del sentimiento de obligatoriedad, sus elementos son el elemento material y la Opinio iuris vel necessitatis o la convicción de que el comportamiento de que se trata es obligatorio (elemento espiritual), el objeto de la costumbre internacional es el comportamiento de los estados y otros sujetos de derecho internacional entre sí, el precedente debe dimanar de los estados o de las instituciones u organizaciones internacionales . La costumbre es una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho. La importancia de la costumbre en derecho internacional es enorme. Puede afirmarse que todo el derecho internacional se rige en la comunidad internacional esta formados por normas consuetudinaria y principios generales del derecho. No hay derecho internacional convencional y muchas de las normas de carácter universal contenidas en los tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas por estos. La Corte Internacional de Justicia, en sentencia de 20 de Febrero de 1969, asunto de la plataforma continental del mar del norte ha dicho: los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también debe tener el carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescriba, la necesidad de tal creencia, es decir la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de Opinio iuris sive necessitatis. Los estados interesados, por lo tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una obligación jurídica.

Según Pastor Ridruejo: el estatuto del tribunal internacional de Justicia habla de costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, encontramos en dicha definición la distinción entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el elemento material o uso constante y uniforme, de una parte y el elemento espiritual u opinio iuris, el tribunal debe asegurarse que la existencia de la regla en la opinio iuris de los estados está confirmada por la práctica.

Elemento material: la practica debe ser desde luego constante y uniforme, esto es lo que ha exigido el Tribunal Internacional de la Haya, es decir el tribunal, no requiere una práctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan solo una práctica general.

En relación asimismo con la practica o elemento material de la costumbre surge de ¿si son posible las costumbres negativas?, de ahí el asunto de Lotus, ocurrido en alta mar entre el buque francés Lotus y un carbonero turco, a consecuencia de este se hundió este último, y haciendo el Lotus en Constantinopla, hubo una arbitrariedad penal por parte de los turcos, por imponerle su jurisdicción penal al francés, el gobierno francés alego una costumbre negativa, el tribunal dejo abierta la posibilidad de una costumbre con tal carácter, de ¨conciencia del deber de abstenerse¨ y este es el elemento espiritual de la costumbre.

Elemento espiritual: no toda la doctrina esta conforme, con la existencia autónoma de este elemento, su más autorizados negadores son Kelsen y Guggenheim, dicen que no existiendo ningún criterio que permita determinar cuáles sean los actos psíquicos que confieren a la practica el valor de la costumbre, se debe renunciar a aquel elemento.

Los actos considerados no solo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una regla de derecho, la necesidad de semejante convicción, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la noción misma de la opinio iuris necessitais, los estados interesados deben pues, tener el sentimiento de que se conforman a lo que equivale a una obligación jurídica, ni la frecuencia ni incluso el carácter habitual de los actos bastan, existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo:, que se realizan casi invariablemente, pero que esta motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición y no por sentimiento de una obligación jurídica.

Al hablar de la costumbre nos hemos referido a ciertos de actos unilaterales de los estados, la practica o elemento material descansa en una serie de actos unilaterales repetidos y uniformes.

Convenciones o tratados internacionales, los tratados son acuerdos entre estados o sujetos de derecho internacionales encaminados a regular su comportamiento reciproco. Las normas convencionales solo vinculan, en principio, a los estados firmantes o a los que luego adhieran a ellas. El derecho internacional convencional es derecho internacional particular, mientras que el derecho internacional común es de índole consuetudinaria. Puede que ¨tratado en derecho tenga dos acepciones o significados distintos, en un sentido amplio: es toda concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos, es decir a crear, modificar o suprimir una relación de derecho. En cambio en sentido restringido: tratado es todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su determinación particular

Relaciones entre la costumbre y los tratados internacionales: pese a la posición tradicional de considerar los tratados y la costumbre dos fuentes independientes y separadas, la jurisprudencia más reciente de la Corte Internacional de Justicia tiene a aceptar cierta interrelación entre ambas fuentes del derecho internacional. Especialmente después de proferirse la sentencia citada de 1969 sobre el Mar del Norte, diversos autores afirman que existen rasgos distintos y aun contrapuestos entre los tratados y la costumbre.

La Corte Internacional de Justicia ha reconocido que las normas jurídicas formuladas en tratados internacionales que se convierten en costumbre pueden operar de tres maneras distintas, el texto de la convención puede, primero: simplemente declarar la existencia de una norma consuetudinaria formada con anterioridad, segundo: hacer cristalizar una norma que apenas se halle en vías de formación y tercero: lograr que la disposición lege ferenda prevista en un tratado, una propuesta hecha en una conferencia internacional, pueda originar una práctica estatal posterior y por consiguiente incorporarse como costumbre internacional. Según el profesor Uruguayo Jiménez de Arechaga: puede constituirse de tres formas de efectos para la costumbre:

Efecto declarativo: (cuando el mismo tratado lo exprese) se da cuando la norma convencional se reduce a declarar o expresar formalmente por escrito una costumbre o una norma consuetudinaria ya existente, la codificación o la incorporación de una norma consuetudinaria ya en vigor. (La Convención de Viena lo expresa)

Efecto cristalizador: (cuando está en vías de formación) es una costumbre que todavía no había alcanzado su madurez plena, pero que se hallaba en vías de formación, mediante su incorporación a un texto adoptado en una conferencia de codificación, es normas en vías de formación viene a cristalizar como norma jurídica de carácter consuetudinario. Es el caso del concepto incorporado a la Convención de Ginebra de 1958 sobre la plataforma continental había sido apenas materia de declaraciones unilaterales de los estados.

Efecto generador o constitutivo: (propuestas) aquí no se trata de declarar la existencia de una norma consuetudinaria ya en vigencia o de hacer cristalizar una norma en vías de formación, sino de una propuesta lege ferenda, formulada en una conferencia diplomática de codificación que suponga u desarrollo progresivo o potencial de ese derecho, el otras palabras: esta propuesta incorporada a un tratado puede constituir el punto de partida de una práctica posterior y uniforme de los estados conforme a esa disposición, pueden llegar a convertirse en modelo o guía de la conducta subsiguiente de los estados y ejercer tanta influencia o poseer tal fuerza de persuasión, que la práctica de los estados sea atraída hacia dichas disposiciones, ¨como las limaduras de hierro por un imán¨

La jurisprudencia internacional había reconocido en 1974 la posibilidad de que una propuesta lege ferenda podía ser el origen de una práctica posterior uniforme de los estados ante la norma sugerida, así su implantación jurídica hubiera sido superada por los hechos en otras conferencias internacionales, tal fue el caso de esas zonas de pesca incorporadas en la figura de la zona económica exclusiva de 200 millas, en la convención unidas sobre el derecho del mar (1982).

Los dos principios básicos de todo tratado son la norma: Pacta Sunt Servanda y el Res Inter Alios Acta.

(Pacta Sunt Servanda): los tratados obligan a las partes y deben ser ejecutados de buena fe. Es norma obligatoria consagrada en el preámbulo de la carta de las naciones unidas. Existen tres excepciones para incumplir dicha obligación. Primero: la (imposibilidad física), por lo que la naturaleza del objeto del tratado ha desaparecido (por desaparición o destrucción) [castigar a un individuo pero este muere], Segundo: (imposibilidad moral), cuando se pone en peligro la existencia misma del estado [se puede poner en peligro la situación interior y exterior del estado]. Tercero y último: (Rebús Sic Stantibus), se refiere cuando un estado puede quedar sin efecto cuando en determinadas circunstancias se aceptan las denuncias.

(Res Inter Alios Acta), los tratados o convenios internacionales ligan exclusivamente a los estados contratantes. [no a terceros, mientras no se diga lo contrario en el tratado].

Los Principios Generales del Derecho, según Truyol: son las exigencias éticas inmediatamente aplicables en orden a las relaciones internacionales de cada época o situación histórica. Estas exigencias son validas independientemente de que sean o no recogidas por las fuentes formales de creación del derecho internacional.

Según Verdross: estos principios generales iluminan todo el ordenamiento jurídico internacional y sirven no solo para suplir las normas consuetudinarias y convencionales, sino también para interpretarlas. Los principios generales del derecho no deben de confundirse con lo que se conoce con el nombre de principios del derecho internacional, estos están a diferencia de aquellos, incluidos como parte del derecho internacional convencional o consuetudinario. Es decir los principios generales del derecho vienen a ocupar un lugar complementario derecho internacional convencional y consuetudinario. Además de este papel supletorio, los principios generales del derecho sirven para interpretar preceptos jurídicos internacionales dudosos, así que los principios generales del derecho iluminan de esta suerte todo el ordenamiento jurídico internacional.

Los Principios Básicos del Derecho Internacional:, estos principios son enunciados por la carta de la ONU, en la doctrina y jurisprudencias Internacionales, En la “Declaración sobre los principios del Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” 1971. Abstenerse de recurrir a la amenaza o uso de la fuerza: Contra la integridad territorial o La independencia política de un Estado o Cualquier otra forma incompatible con los propósitos de la ONU, El estado arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos, sin poner en peligro la paz y la seguridad internacional, Obligación de no intervenir en los asuntos q son de la jurisdicción interna de los estados. Libre determinación de los pueblos, Obligación de los estados de cooperar entre sí, Igualdad soberana de los pueblos. Los estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos.

Jurisprudencia de la Corte de la Haya, la jurisprudencia del tribunal permanente de justicia y de la Corte Internacional de Justicia de la Haya, ha cumplido un papel muy fundamental no solo en la interpretación de las normas internacionales, sino también en el desarrollo progresivo del derecho internacional, Ha buscado el consenso general de los Estados descartando la concepción voluntarista de la costumbre, Ha aceptado en ciertas circunstancias el valor normativo de una práctica consolidada en breve tiempo, El texto de la convención puede declarar una norma consuetudinaria existente con anterioridad o puede cristalizar una norma que se halle en vías de formación.

Jurisprudencia y doctrina, la jurisprudencia no solo sirve para resolver el caso según precedentes, sino también para aplicar los principios generales del derecho. La doctrina también es medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho. El estatuto del tribunal de justicia tiene establecido en su artículo 38 literal d), que en las controversias sometidas a su consideración se deberán de aplicar las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho.

Según Pastor Ridruejo: la doctrina ya sabemos que le artículo 38 del estatuto del tribunal internacional de justicia, se refiere en su apartado d), a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho, atribuyéndoles, pues al menos formalmente, la misma autoridad que a las decisiones judiciales, la fórmula del estatuto constituye realmente un residuo de la importancia que tuvo la doctrina en el desarrollo del derecho de gentes, renacido el arbitraje, efectivamente a finales del siglo XVIII, diversos factores explican que los árbitros hubiesen de acudir frecuentemente a la doctrina, su propia inexperiencia, pues los árbitros eran muchas veces juristas no especializados en derecho internacional y también el escaso desarrollo del derecho positivo, ya que si las convenciones eran escasas, la practica o elemento material de la costumbre era reducida, poco coherente y escasamente conocida.

La Doctrina Jurisprudencial o Jurisprudencia Doctrinal (precedentes), está contenida principalmente en las opiniones consultivas de la Corte Internacional de Justicia que no son obligatorias pero que constituyen un precedente que en cierto modo obligan, los principios generales de derecho, según Verdross, son fuentes subsidiaria de derecho internacional, sirven para interpretar los preceptos jurídicos internacionales dudosos en los procesos contenciosos dudosos, ayudan a fundamentar muchas opiniones consultivas de la Corte y constituyen la base y orientación del ordenamiento jurídico internacional. Los principios de derecho internacional son obligatorios, por cuanto informa toda estructura jurídica del derecho, pero son auxiliares, ya que la corte solo ha de recurrir a ellos a falta de convenciones o de costumbres aplicables más advirtiendo que constituyen un pilar fundamental de las opiniones consultivas que emite la corte.

El Ius Cogens:, es una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter

Según Pastor Ridruejo: la equidad es el sentimiento de lo que exige la justicia en el caso concreto, habida cuenta de todos los elementos de la misma y hecha abstracción de las exigencias puramente técnica del derecho positivo. La presente disposición no restringe la facultad del tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieran.

La Equidad, (subsidiaria) se designa de la aplicación de los principios de la justicia a un caso determinado, [tiene confusiones], las Corte Internacional de Justicia, puede fallar en equidad, si las partes lo piden, pero esta figura de la equidad puede tener varias funciones:

Según Pastor Ridruejo: la equidad es el sentimiento de lo que exige la justicia en el caso concreto, habida cuenta de todos los elementos de la misma y hecha abstracción de las exigencias puramente técnica del derecho positivo. La presente disposición no restringe la facultad del tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieran.

La equidad tiene en el derecho internacional básicamente las siguientes funciones: puede manifestarse como figura infra legem (función correctiva), Praeter legem (función supletoria) o contra legem (función derogatoria)

Infra Legem: (función correctiva) la primera función asignada a la equidad es la de corregir el derecho en aquellos casos en que su aplicación resulte demasiado rigurosa, es decir que le corresponde atenuar las consecuencias a veces excesivas del communis ius.

Praeter Legem: (función supletoria) la equidad no ejerce aquí solamente función moderadora, pues tiene también función supletoria, constituye un medio de llenas las lagunas del derecho, positivo t como tal, asume el carácter de fuente subsidiaria del derecho internacional.

Contra Legem: (función derogadora) si es posible obtener mediante la equidad una solución contra legem, esto es derogatoria de derecho, la doctrina se halla dividida al respecto, aunque algunas resoluciones internacionales, han admitido la posibilidad teórica de resolver un conflicto ex aequo et bono, no sabemos de ninguno que deliberadamente haya solucionado un conflicto entre estado, es decir no hay un fallo que se halle en contradicción con el derecho existente.

Los actos unilaterales internacionales, es el acto jurídico unilateral, es una manifestación de voluntad de un solo sujeto del derecho internacional, cuya validez no depende de otros actos jurídicos, por lo que tiende a producir efectos jurídicos, con creación de derechos y obligaciones, para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias, ahora bien, si una promesa unilateral es aceptada por otro u otros estados, puede dar origen a un acuerdo bilateral o plurilateral. En principio los actos unilaterales no producen efectos respectos de terceros estados. Negocios jurídicos como el reconocimiento, la protesta, la renuncia, la notificación y la promesa

La Notificación: se refiere al acto que se pone en conocimiento de un tercero un hecho, una situación, una acción o un documento del que se pueden derivar efectos jurídicos y que será, en consecuencia, considerado como jurídicamente conocido por aquel a que se dirigió.

El Reconocimiento se refiere a la declaración de voluntad unilateral por la cual un sujeto de derecho internacional verifica la existencia de un hecho, de una situación o de una pretensión, y expresa su voluntad de considerarlas como legitimas, ejemplo: reconocimiento del nacimiento de un estado o del cambio de un gobierno de iure o de facto.

La Protesta: es una manifestación de voluntad unilateral dirigida contra una amenaza o una violación de derecho del autor de la protesta y que tiende a preservar la posibilidad para este ultimo de hacer valer sus derechos. [Como fue el caso de las Islas de Sipadan y Ligatan con Indonesia, por lo cual no ejercieron dicho acto].

La Renuncia, es la manifestación de voluntad de un sujeto a abandonar o poder propia con la finalidad de provocar su extinción. [Acabar con un tratado].

La Promesa, es la declaración hecha por un sujeto a otro de obligarse a determinado comportamiento, por ejemplo, la declaración a la sociedad de naciones, hicieron Albania, Finlandia, Estonia, Letonia, Lituania e Irak sobre protección de minorías. [Oleoducto].

Por último se puede decir que los negocios jurídicos unilaterales requieren recepción mas no aceptación, puesto que las consecuencias jurídica se produce en el instante mismo de llegar la declaración a su destinatario, si pues, el estado que hizo la declaración la retira antes que haya alcanzado al destinatario, la declaración se considera como no dada.

¿los actos unilaterales pueden ser revocados?: el principio de buena fe y el criterio de la razonabilidad son determinantes, pues en opinión del tribunal de la Haya, para decidir la cuestión de los efectos de la revocación o modificación de los actos unilaterales , y pienso que básicamente, no se aleja de este punto de vista el sustentado por la comisión de derecho internacional en los principios generales que enuncio en su periodo de 2006, allí se dice, en efecto, que las declaraciones unilaterales no pueden ser revocadas de modo arbitrario, señalando los siguientes criterios para apreciar si se da o no esa nota de arbitrariedad termino o términos de la declaración que se puedan referir a la revocabilidad; medida en que el destinatario de la declaración ha confiado en ello y medida en que haya producirse un cambio fundamental de las circunstancias.

El principio Pacta Sunt Servanda es una regla independiente del tratado que es consecuencia de la moral internacional y exigencia de la comunidad internacional, es una regla preexistente del derecho internacional reconocida en el preámbulo de la convención de Viena, al decir que los principios del libre consentimiento y de la buena fe y la norma Pacta Sunt Servanda esta universalmente reconocidos. Por lo tanto todo tratado en vigor obliga a la partes y debe de ser cumplido, el principio de la buena fe, que está consagrada en el artículo 26 de la convención de Viena es integran de del Pacta Sunt Servanda, fue reafirmado en el asunto de los derechos de los nacionales de Estados Unidos en Marruecos. El principio de Buena fe es un principio ético y de derecho, que se impone a los estados, independientemente de toda convención, lo que un tratado provisto de mala fe seria violatorio del principio de pacta Sunt Servanda, esto por cuanto este principio implica una obligación jurídica.

Dentro de las fuentes políticas: podemos encontrar, recomendaciones internacionales, resoluciones y declaraciones de la ONU, las recomendaciones o resoluciones no son obligatorias para los estados, solo lo son del Consejo de la Seguridad de las Naciones Unidas, en el mundo hay una mezcla entre normas políticas y jurídicas, y de normas positivas con positivas morales.

En el Derecho Alemán: , las reglas generales del derecho internacional, Alemania ha tenido una fuerte tendencia dualista, pero la orientación monista de los textos constitucionales de la ley fundamental vigente se explica por el propósito de ubicar a la república federal de Alemania en el ámbito de las democracias occidentales respetuosas de las reglas del derecho internacional, la jurisprudencia del tribunal constitucional federal ha entendido que dentro de la categoría de las reglas generales del derecho internacional deben ser incluidos los principios generales del derecho internacional, a los que alude el artículo 38, del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por ser complementarios de las reglas generales, el artículo 25 de la ley fundamental de Bonn precisa que prevalecen las reglas generales del derecho internacional sobre las leyes (federales), pero [jamás] sobre la constitución, se desecha el rango de supra constitucionalidad, por lo que la construcción de un derecho intermedio inferior a la constitución y superior de las leyes federales.

En el Derecho Colombiano, en el artículo 241 de nuestra carta magna, expresa que dentro de sus funciones, está prevista en el numeral 10), decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que lo aprueban, con tal fin, el gobierno remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley, cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Las principales sentencias en materia de tratados son, sentencia C-027 de 1993, declaro parcialmente inexequible la ley 20 de 1974, por lo cual se había aprobado el concordato y el protocolo final, entre Colombia y la Santa Sede. Sentencia C-087 de 1997, en virtud de esta sentencia la Corte declaro, la constitucionalidad del artículo 17 del Código Penal de 1980 que remite la extradición de colombianos a lo previsto en los tratados públicos y Sentencia C-400 de 1998, por la cual se aprueba la convención de Viena II, sobre el derecho de los tratados, pero exigió reserva en cuanto a la competencia judicial interna en materia de tratados y a la aplicación provisional de los mismos.

¿NORMAS ATIPICAS EN EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL? [Lectura sobre el Soft Law]

Soft Law, Droit Mou, Derecho Blando o Derecho verde, expresiones estas que ciertamente pueden desconectar o resultar incomprensibles a los juristas tradicionales. Veamos:

Los sujetos primarios de derecho internacional (Estados) se encuentran frente a un desafío que consiste en una rápida adaptación a la continua evolución de este derecho q como sabemos aún no está bien formado.

Analizando la forma de creación de normas de derecho internacional, vemos que el comportamiento de los Estados ha generado una pugna difícil de solucionar entre los ámbitos político y jurídico presentes en el mencionado derecho.

Dentro de las variedades de norma que nos presenta el derecho internacional nos encontramos con aquellas que:

Están en un proceso de formación y por tanto no tienen validez jurídica determinada. Normas validas pero de contenido vago. Aquellas de resoluciones de organismos internacionales, Aquellas derivadas de acuerdos políticos intergubernamentales Las que se plasman en orientaciones y foros internacionales. Entre otras.

Estas normas aunque numerosas resultan insuficientes a la hora de responder a la institucionalización y concreción del derecho internacional ya que muchas de ellas no alcanzan juridicidad plena.

La producción normativa intermedia (no plena) ha ganado terreno en el ámbito internacional siendo esto una preocupación ya que no se sabe si las motivaciones a este hecho consisten en temor de los Estados de hacer exigentes ciertos valores demandados.

Ordenamiento jurídico des-jerarquizado, Dado a que el consentimiento estatal es el que crea modifica y extingue obligaciones, se ha hecho la afirmación de que las fuentes o las que se suponen fuentes del derecho internacional no tienen un orden jerárquico ya que todos los Estados estar en un nivel de igualdad (carácter horizontal y descentralizado de la comunidad horizontal), no existe un poder internacional dotado de competencias para determinar un orden de prevalencia.

Es más, ni las normas del Ius Cogens tienen prevalencia sobre las demás, solo se dice que gozan de fuerza de resistencia, de un carácter imperativo que no permite disposiciones en contrario salvo otras normas también de carácter imperativo posteriores aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto.

Formación del derecho internacional, Aunque no son las únicas, las principales formas de elaboración de derechos y obligaciones de derecho internacional son las normas consuetudinarias y convencionales.

En lo concerniente a la costumbre cabe resaltar que su importancia va en ascenso tras el trascurrir el tiempo. Tanto así que actualmente no solo es ineludible el conocimiento de las costumbres locales sino que también es necesario y exigible saber de las costumbres ajenas.

[Gracias a la sociedad de la información podemos decir que la costumbre se ha vuelto más instantánea.]

Por otro lado el acuerdo también se ha catalogado como forma de elaboración de derechos y obligaciones en el ámbito internacional. Estos acuerdos pueden se

-verbales -escritos -tácitos -fruto de manifestaciones orales -fruto de actos (comportamientos u omisiones)

Los acuerdos también se pueden clasificar según los efectos que produzca en: Acuerdo normativo: genera efectos jurídicos, es imputable a sujetos de derecho internacional, genera derechos y obligaciones y puede ser por escrito. Acuerdo no normativo: mismas exigencias del anterior pero no genera efectos jurídicos.

También podemos encontrar contratos internacionales los cuales son realizados entre sujetos de derecho internacional para someter los efectos jurídicos a derecho interno, o entre sujetos que son y que no son de derecho internacional.

Otras formas de generar derechos y obligaciones a nivel internacional son los actos unilaterales de voluntad y las omisiones (consideradas como manifestación tacita de consentimiento). En materia de actos unilaterales hay que mencionar a la figura del ESTOPPEL (no se podrá pretender el cese de derechos surgidos por la pasividad de un estado sería perjudicial para los que actuaron en buena fe en virtud del acto de omisión).

Finalmente otra forma de creación de derecho internacional son aquellas disposiciones emitidas por organizaciones internacionales que vinculan en cuanto la aceptación de los Estados miembros en el momento de la aceptación del tratado.

¿Estamos ante una manifestación formal del consentimiento? , Bien sabemos que independientemente de la forma en la que se manifieste el consentimiento es esencial en la creación de normas de derecho internacional. Sin embargo al estar frente al derecho, intermedio, atenuado o blando nos llega la incógnita de que si constituye una nueva forma de manifestación formal de consentimiento o no…

Derecho blando (Soft Law): por algunos asimilado al elemento Opinio iuris de la costumbre (obligatoriedad), son expresiones del derecho que pasan a ser expectativas de concreción jurídico, pero que por falta de un legislador internacional se quedan en solo eso, expectativas, nada solido…pero que debido a la aceptación de los Estados de las disposiciones propuestas en diversas resoluciones se piensa que genera efectospuede considerarse como un paso anterior a la costumbre, un pre-derecho o un derecho “programático”--- este tipo de derecho es visto de dos formas---una que lo apoya diciendo que sirve para agilizar la creación y evolución del derecho internacional (llena las necesidades de la comunidad internacional) y otra que lo asimila como un “contaminador” y “evaporizador ” del derecho internacional… (Punto negativo y positivo).

Atipicidad de este cuerpo de normas (Soft law), Aun manejando el termino, no es claro si las normas producto del Soft Law son manifestaciones formales de consentimiento…sin embargo se considera que por su falta de certeza no lo son. Además se ubican como elementos atípicos de lo formal, es decir como estipulaciones que no podrán ser consagradas como fuentes propiamente dichas del derecho internacional. Dicha ubicación no impide en absoluto su generación de efectos jurídicos, sin embargo se espera que con la consolidación futura de un órgano legislativo internacional se conviertan en instrumentos más definidos que no generen riesgos notorios en la seguridad jurídica.

Conceptos:

Sujetos Primarios: también conocidos como originarios son los ESTADOS SOBERANOS, los cuales poseen ciertos requisitos que permiten considerarlos como tal: Primero: Crean y son destinatarios de normas internacionales. Segundo: Incurren en responsabilidades si incumplen las obligaciones de carácter internacional adquiridas. Tercero: Están en capacidad de reclamar hechos ilícitos internacionales.

Sujetos Derivados: son llamados así porque nacen de acuerdos entre Estados, un ejemplo de estos son los organismos internacionales.

Ius cogens: Con esta expresión se designa al Derecho impositivo o taxativo que no puede ser excluido por la voluntad de los obligados a cumplirlo. El ius cogens se debe observar necesariamente ya que sus normas cobijan intereses de carácter público o general.

Opinio iuris: prácticamente es la creencia de que se está ante algo obligatorio y en virtud de ese elemento espiritual se generan compromisos para los sujetos que están frente la estipulación consagrada dentro de esta idea.

Soft Law: se trata de instrumentos producidos por sujetos de derecho internacional, que llegan a generar expectativas comunes en las relaciones internacionales, no proceden de una modalidad formal de creación, modificación o extinción de obligaciones, carece de fuerza vinculante y tienen cierta proximidad con el derecho al producir efectos jurídicos blandos. [Puede asemejarse al Opinio iuris] [es cuando hablamos de la relación que puede haber entre la costumbre y los tratados, de la lege ferenda (propuestas)].

Estoppel: Figura que se toma un estado, en el cual, no puede tomar rever, por lo que si lo hace vulneraria la buena fe de los otros estados, no puede retrotraerse [un ejemplo de estoppel es la isla de las Malvinas, después que Argentina renuncio a ellas, las quería nuevamente].

Algunos autores piensas que el Soft Law lo que hace es contaminar el derecho internacional, por lo que el Soft Law tiene dos ópticas, una contaminada y otra ágil y dinámica, respecto a la primera: se piénsese que ese derecho es difuso, por lo que va hacer difícil su cumplimiento, hay otros que piensan que el Soft Law es un método de agilización, por lo cual va hacer importante para el desarrollo de la norma internacional (son propias de los sujetos del Derecho Internacional Público). La cuestión del Soft Law no está en su obligatoriedad sino más bien, en sus intereses comunes, recíprocos o complementarios, la cuestión esta, en hacer que esta norma atípica pueda catalogarse de formación formal, como las demás normas. Por lo que al carecer de consentimiento hace que esta sea formal , por lo que serán mecanismos jurídicos atenuados, a pasar de los años este método tomo gran acogida debido a la sociedad globalizada, por lo que el Soft se tomo más ágil y dinámico, la Opinio iuris es importante en una sociedad insatisfecha, vale decir que este derecho son plausibles, lo relevante seria es no desconocer la existencia de un cuerpo normativo, que aunque es atípico, existe, disfrace de alguna manera las necesidades de la sociedad internacional, y que puede convertirse en obligación propiamente dichas. [Marruecos se dio con un Soft Law]

LA GUERRA EN LA EVOLUCION DE LA HUMANIDAD [Lectura]

Las civilizaciones han estado en guerra, entre relaciones entre los pueblos, el origen de la guerra esta o cuenta la naturaleza del hombre, el hombre es el causante de la guerra: Según, Spinoza, San Agustín, debido al egoísmo, codicia e ignorancia, la guerra es como distención y como instrumento de de política.

Kelman, afirma que la guerra es una desviación, por un fallo de los mecanismos de mantener la paz, Faber, afirma la guerra es de un comportamiento irracional (dado a motivaciones personales), para Angell, la guerra como fenómeno de desviación podría ser evitada cambiando a sus gentes (actitudes, motivaciones y apreciaciones), poniendo a unos sujetos en posiciones de mando, viéndose más pormenorizado la guerra se puede entender según algunos como estrategia política, aun la nación no esté en condiciones bélica, la guerra es manejada por una elite, para logras sus fines. Fred Cotrell, afirma que la guerra es de voluntad humana, por lo que los resultados se enfrenta a los fines de esa elite, si la elite lo considera para maximizar sus valores y utilidades así será, para hacerlo contraria habría que demostrarle a esta elite que la guerra es más costosa que lo que ellos creen, que las ganancias que ellos tendrán.

La concepción de la guerra según la elite se puede como un instrumento de política que son fundamentalmente ¨Racionales¨ elegirían la paz si se pudiere demostrar que maximizaría sus utilidades, el verdadero problema está en persuadir a la elite para convencerla. Kelman, afirma que los factores sociales puede afectar las probabilidades de guerra y paz, factores naturales, ubicación, economía, condiciones tecnológicas, factores demográficos, recursos humanos, capacidad de producción, potencial militar, estabilidad de gobierno, existencia de conflicto político internos, alianzas de potencias, mantenimiento de equilibrio de poder.

La historia de los pueblos ha confirmado las sibilinas [misteriosas], palabras de Cleanto: el destino conduce a quien lo acepta y arrastra al que rehúsa a omitirlo, los principios y el derecho natural, reclama como inadmisible las guerras, existe un deber de solidaridad de los estados, proponer derechos fundamentales, la promoción del bien común racional y la cooperación internacional, misión que es de derecho natural, por lo que los estados, deben construir sobre ella un orden jurídico interno concomitante con el orden jurídico internacional, es necesario levantar un nuevo orden social, para evitar esos estados corrompidos e ineptos, deben levantarse estados que giren entorno a los derechos fundamentales (es inevitable recuperar la sensibilidad de los gobernantes frente a lo jurídico y lo normal de los derecho fundamentales del hombre); la idea de no hacer la guerra no se encuentra por parte del estado beligerante, sino de parte o en fundamento del derecho natural, como causa de toda actividad moral y jurídica de cada época en la historia. Por lo que podrán reunir así, todos los intereses, por lo que la moral internacional debe de tener como fundamento, el control del derecho internacional y evitar el formalismo jurídico, el desconocimiento de una justicia objetiva, en caso entre conflictos de pueblos.

Una organización súper-estatal es l que se debe de encargar de todo, (mirara las deficiencias) de la organización jurídica internacional, de las políticas expansibles derivada del conflicto de la segunda guerra mundial, pero todo depende también de los estados mismos internos, de la misma estructura de los derechos fundamentales, soberanía, igualdad, libertad e independencia. En palabras de J.W Burton evitar la guerra es eludir la imposición de políticas de otro estado, la igualdad soberana es más respetada ampliamente, para que se de una toma de decisiones entre estados no solamente debe de haber una presunción de racionalidad, todo estado debe de aceptar la política de los demás ya como algo trazado, para lograr sus propios intereses, una toma de decisiones en la que la política de otros estados es percibida como la más valiosa en un estado. El derecho de los pueblos ha dispuesto, como motivo del principio de las nacionalidades la violación de los derechos fundamentales, no solo de independizar, soberanía, libertad e igualdad jurídica, sino los Derechos fundamentales de la persona humana (quebrantamiento del derecho natural, se debe proscribir [expulsar, desterrar, prohibir], por la vulneración acaecida brutalmente por la persona humana

HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO según Truyol

Hemos llegado apresurado a milenios a la intemperie [al descubierto], a cinco milenios atravesando eras de inseguridad, a partir cuando termino la Segunda guerra mundial [SGM], comenzó un dinamismo social, tribunales internacionales de Núremberg, grandes criminales, se da el estatuto del tribunal de Núremberg (1945) y el de Tokio (1948), la primera guerra mundial quebranto la situación en Europa, pero fue la segunda en profundidad los equilibrios existentes, la creación de la ONU, hizo un hito histórico, el consejo de seguridad reemplaza a la sociedad de naciones, el tribunal internacional de justicia, órgano judicial de la ONU de 1945, la Corte de la Haya, en reemplazo el tribunal permanente de justicia internacional, otro de los resultados a partir de la Segunda Guerra Mundial, fue la implantación de los regímenes comunistas hasta en la cultura oriental, consecuencia guerra fría (OTAN), creado en Washington en 1949, pacto de Varsovia de 1955, en 1949 se dio la división de Alemania, Republica Federal de Alemania y Republica Demócrata de Alemania, (bloque occidental y bloque comunista), hubo reconocimiento de estados, de gobiernos, de beligerantes, de guerrillas, de refugiados, Alemania se divide, Vietnam se divide, Corea se divide, hay una internacionalización de los conflictos, este efecto fue el fenómeno descolonizador (Irak, Líbano y Siria), tuvieron su independencia en 1943, Palestina fue dividida en 1946, Israel y Jordania, Islas Filipinas independencia de 1947 [Articulo 1,2 y 55], surgieron mas estados independientes, Filipinas, India, Pakistán, Ceilán (Sri Lanka), la Indonesia (1954) independencia de Marruecos, Túnez (1955-56) sub-sahariana, la descolonización aumento el numero de estados, no fue de nada desdeñable [despreciable, baladí], de 50 se paso a 179 en 1992, la desintegración de la URSS dio paso a 12 paises mas, el creciente desarrollo económico y social de los diversos países, están diversidades de países desarrollados, en vías de desarrollo y semi desarrollado, se agrupan los estados del tercer mundo, frente al Derecho Internacional se ha visto afectada, se dieron las convenciones como la de Banding.

La declaración final del tratado Chino-Indio (relativo al Tíbet sus cinco (5) puntos fueron: primero respecto al reciproco de la integridad territorial y de la soberanía de cada uno, segundo: no agresión reciproca, tercero: no injerencia reciproca en los asuntos internos de uno y otro, cuarto: igualdad y provechos mutuos y quinto: la coexistencia pacífica. Otra que se puede sumar es la prohibición de concluir pactos de seguridad colectiva destinados a servir a los intereses particulares de una gran potencia, se dan los regionalismos internacionales, el panamericano (conferencia interamericana de Washington) (protocolo de Buenos Aires), carta de Bogotá de 1948 en América Latina, el regionalismo árabe, la liga árabe, firmada por el Cairo y África, Addis-Abeba 1963, el consejo de Europa, el estatuto de Londres (1959), comunidad europea del carbón y de acero, tratado de Paris de 1951, comunidad económica europea de energía atómica, Eurotom, tratado de roma (supranacional), así es conformar la unión europea, tratado de Maastricht (1992), parlamento común, (tratado de la Unión Europea), (consejo de ministros), un capitulo prometedor de esta post-guerra, es la protección de los Derechos Humanos, a partir de los hechos ocurridos de la Segunda Guerra Mundial, la ONU impulso el cuidado de los derechos fundamentales del hombre, dignidad y el valor de la persona humana y igualdad, hombre y mujeres, así entre naciones.

Fue así como se creo, la declaración mundial de los Derechos Humanos, en 1948 y demás pactos, (pacto internacional de derechos civiles y políticos), protocolo de Nueva York, el consejo de Europa, la convención de Roma, en la salvaguarda de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales, se da una protección en ellas a partir de la comision y el tribunal que en ella se rige, en América el pacto de San José de Costa Rica de 1969 (se baso en el de Roma), desempeñaron papeles primordiales, a partir de 1945 el Derecho Internacional Público, registro hitos importantes, las naciones unidas, también aporto, con recomendaciones para ser efectivo el Derecho Internacional Público y su codificación, la convención de Ginebra (1958) de montego Bay (Jamaica) (1982), derecho al mar, 1864, 1906, 1929, y 1949, convención de Viena (1961), constitución de los océanos, con Gorbachov se dio la caída de la URSS, el 21 de Diciembre de 1991 se dio la unificación de Alemania, se da la Perestroika, acuerdos de desarme con USA en Piatigorsk (Rusia), con el canciller Kohl, se hizo posible la disolución del pacto de Varsovia (1991), se da la conferencia sobre seguridad y cooperación con Europa, el acta final fue firmado en Helsinki en 1975, para decir del modus vivendi de las Europas, en Japón se dio el poder económico , por lo que aumenta, se da la convención de Yalta (firmado en Crimea) Yalta, (Republica Independiente de Ucrania), simteropol, conferencia de Yalta, inicio de la guerra fría, reunión entre los mandatarios de la UK, USA y URSS. El Derecho Internacional Público, también representa antagonismo entre conflictos políticos, religiosos, económicos y sociales, se habla sobre el nuevo orden mundial internacional, tiene su relación con el ámbito económico, ya el problema no es solo es del Derecho Internacional Público, se ha prestado más para su estudio exposiciones generales y monografías en el ámbito propio, con un temas más profundo.

La doctrina es fundamental en el derecho Internacional Público, por lo que vamos autores internacionales, como Kelsen, como el más conocido comenta sobre la carta de las naciones unidas, Alfred Verdross, (Austria), llevo la filosofía del derecho y el Derecho Internacional Público su (Völkerecht), tomo el revelo de Von Liszt, incorporo la teoría de la comunidad internacional organizada, Guggenheim, ve la norma constitutiva de derecho consuetudinario internacional, el Pacta Sunt Servanda, puede fundar el Derecho Internacional convencional, Morgenthau (1904- 1980) (puso a Chicago, el más radical), no pretende imponerle limites al derecho internacional. Se ven autores importante dentro de la doctrina internacional pública, como Quincy Wright, Friedmann (Alemania), Michel Virally (Francia), Charle Rousseau , Jessup, adapta el concepto amplio del Derecho Internacional y del derecho Transnacional, Antonio de la Luna, Aguilar Naoro, Nguyen Quoc Dinh, Tuslim Elias, Balladose, pallierei, Georg Stadmüller, (Polaco), Ludwik Ehrlich. Los soviéticos, Korovin y Vychinsky (del ruso se pasaron muchas traducción al chino). La caída del sistema internacional soviético marca el fin de la época.

1 comentario:

Andrea A. Ariza L. dijo...

Muy buen resumen de los temas. Les falto en la parte de la historia un ítem atinente a “Bolívar y congreso de Panamá” Que se refiere a el sueño de convertir América en un solo bloque de integración que solo materializo la Unión Europea. Gracias.