domingo, 13 de febrero de 2011

Acción de tutela como mecanismo de defensa del derecho a la salud.




Prólogo, por Mario Felipe Daza Pérez

Indudablemente, la tutela es un mecanismo que se ha inaugurado, a partir de la carta magna de 1991, como herramienta indispensable para las personas naturales y morales; con el fin de evitar que en ellos haya un perjuicio irremediable. Este medio puede ser invocado a partir de la situación de vulnerabilidad o indefensión en que se encuentre la persona, se trata este de un mecanismo de proteger situaciones que puedan ser irremediables, para proteger y amparar un derecho violado, en este caso el Quid es el Derecho a la salud. La autora del escrito nos hace referencias al derecho a la salud con relación al derecho a la vida, reconocido este ultimo in extenso como el más valioso de los bienes que se reconoce a todo individuo de la especia humana; no obstante, podemos decir que la vida en relación a la salud posee varias dimensiones de derechos inamovibles, como los son: La irrenunciabilidad, universalidad, inalienabilidad, preexistencia a la legislación positiva, imprescriptibilidad, incondicionalidad, inmutabilidad, (et alia). En base a esto podemos afirmar que este derecho es esencia entre los esenciales, que es el sine qua non, de los principios constitucionales, por tal razón este derecho innato esta desligado hoy en día, al derecho a la salud como inherente a la personalidad humana, derecho que en máxime si se encuentra enlazado, por lo que la autora del escrito, va argumentarnos y a demostrarnos, porque este derecho esta ligado por conexidad con el derecho a la vida.

Acción de tutela como mecanismo de defensa del derecho a la salud.

Por, Karla T. Soto Cantillo

Desde sus inicios la acción de tutela ha sido considerada el método más efectivo para la protección de los derechos fundamentales, se ha hecho necesaria su aparición dentro de los diversos ordenamientos jurídicos de comunidades democráticas alrededor del mundo debido al principio casi que universal que sustenta la garantización de lo establecido en la carta constitucional, la misma, en nuestro caso expedida en el año de 1991, ha catalogado dentro de una posición bastante importante a la acción de tutela, ya que en su artículo 861, la registra como un recurso aplicado mediante “un procedimiento preferente y sumario” que deberá ser de “inmediato cumplimiento”.

Cabe resaltar que aunque la acción de tutela tiene un papel subsidiario dentro de los recursos aplicables en nuestro ordenamiento, es decir solo podrá ser requerido y solicitado cuando exista la carencia de otro mecanismo eficiente para el caso concreto, constituye una acción fundamental que acarrea la consecución de la aplicación del concepto de justicia dentro de un Estado social de derecho como el nuestro.

De esto y apoyados de lo expuesto en el libro derecho procesal de la acción de tutela, del profesor de la universidad javeriana, Néstor Raúl Correa Henao, podemos establecer como

1Art 86 C.P: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.

presupuestos de fondo de la acción de tutela los siguientes:

1) Que se trate de un derecho constitucional fundamental.

2) Que ese derecho sea vulnerado o amenazado.

3) Que no haya otro medio de defensa judicial.

Los derechos fundamentales cuentan con esta minuciosa protección, debido a su carácter como inherentes a cualquier ser humano en razón de su dignidad. Según el ex magistrado de la corte constitucional Eduardo Cinfuentes Muñoz, la mencionada institución de guarda constitucional, ha extendido el alcance de los derechos fundamentales, al no considerar como estos únicamente a los establecidos en el capítulo I título II de nuestra constitución política, como está estipulado formalmente, sino al incluir dentro de los mismos a aquellos derechos que tienen estrecha relación y guardan vínculos con ellos y que debido a esto generan una conexión que trae consigo el hecho de que la afectación de los unos influya o entorpezca directa o indirectamente en la aplicación eficaz de los otros.

De igual forma, en su libro la acción de tutela en Colombia, el exmagistrado ha afirmado que la corte bajo su función de interpretar la ley, ha establecido que cuando la violación de algún derecho no fundamental supedite a otro considerado así, la acción de tutela podrá proceder, ya que se trata de un acontecimiento que ha de ser demandado para evitar un daño o una vulneración posterior de un derecho fundamental que atente contra la vida digna de una persona u otras garantías sociales amparadas por el sistema jurídico colombiano.

Dicha extensión estuvo fundamentada en el artículo segundo del decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamentó la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la C.P, el cual reza de la siguiente manera:

La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión." (Negrilla no propia del artículo).

Es entonces necesario exponer aquí los criterios que la corte ha considerado necesarios para determinar en Colombia, qué debe establecerse como derecho fundamental y por ende ser “merecedor”, por acuñar un término, de la protección ofrecida por esta figura tan importante como la acción de tutela, para así esclarecer, a qué se ha referido el legislador en el artículo mencionado anteriormente cuando habla de la “naturaleza de los derechos fundamentales”.

“Los criterios principales para determinar los derechos constitucionales fundamentales son dos: la persona humana y el reconocimiento expreso. El primero contiene una base material y el segundo una formal”.2

El más importante de los criterios es el mencionado en primera instancia, es decir el criterio material, que consiste en establecer como derecho fundamental a aquellos que sean esenciales para la persona humana, la cual debe ser vista no como un individuo aislado sino como un ser ubicado en una dimensión social, esto quiere significar, que los DDFF, deben ser analizados sistemáticamente a través del conjunto de derechos que claramente tiene como sujeto a la persona. Adicionalmente a esto y valiéndonos del art 94 constitucional que dice:

"La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios

2Sentencia T-022-92

internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos".

Podemos decir que este criterio—criterio material—se contrapone o más bien amplifica al criterio formal para la determinación de los derechos fundamentales, ya que permite incluir dentro de estos a otros que no se encuentren expresamente mencionados como tal, sino, que permite considerar como principales a aquellos que siguiendo el espíritu del ordenamiento jurídico, sean conformes a éste y representen un carácter imprescindible en la vida humana.

De aquí entonces, tenemos que en Colombia, como resultado de estas consideraciones, el derecho a la salud haya entrado a formar parte de los derechos que podrían llegar a ampararse mediante la acción de tutela, ya que siguiendo la idea anterior, la vulneración de éste, podría atentar contra diversos derechos fundamentales entre los cuales valdría mencionar, el tan conocido derecho a la vida (Art. 11 C.P.)3 y a la integridad personal (Art. 12 C.P.)4. Al respecto en la sentencia T-260-98 de nuestro sistema jurídico ha expresado:

“En reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud no es fundamental y, en principio, no es amparable por vía de tutela. Sin embargo, también ha sostenido que este derecho puede ser objeto de amparo constitucional, cuando su vulneración o amenaza signifiquen vulneración o amenaza para un derecho constitucional de carácter fundamental, generalmente los derechos a la vida y a la integridad personal.”

3Art 11 C.P: El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte.

4Art 12 C.P: Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

Antes de continuar es necesario profundizar un poco en el derecho a la vida, el cual, en las acciones de tutela relacionadas con la salud, es el que más se ve amenazado. Según la sentencia de unificación 111 de 1997:

“El derecho a la vida comprende básicamente la prohibición absoluta dirigida al Estado y a los particulares de disponer de la vida humana y, por consiguiente, supone para éstos el deber positivo de asegurar que el respeto a la vida física sea el presupuesto constitutivo esencial de la comunidad. Esta faceta de la vida, bajo la forma de derecho fundamental, corresponde a un derecho fundamental cuya aplicación no se supedita a la interposición de la ley.”

Por esta relevancia manifestada no solo en esta sentencia sino en muchas otras más alrededor de nuestra numerosa jurisprudencia referente al tema, es que tenemos como resultado la conexión de el derecho constitucional a la vida con el derecho a la salud, la cual puede ser sintetizada en lo enunciado en el año de 1998 en la sentencia T-102-98 que dice de la siguiente manera:

“En el evento en que la atención a la salud y la protección de la vida humana se vinculan de tal forma que una y otra protección no pueden escindirse, el derecho fundamental subsume al derecho de prestación, porque lo que importa entonces es la defensa inmediata de la vida, que es un derecho supremo, que conlleva por contera la protección de la salud.

No es que el derecho a la salud haya mutado su naturaleza, sino que por las circunstancias extraordinarias dentro de las cuales puede desenvolverse, debe recibir también un tratamiento extraordinario como el que se le otorga al derecho a la vida, es decir como fundamental”.

De igual forma la jurisprudencia nos enseña que para que efectivamente proceda la acción de tutela en estos casos, es decir cuando el derecho vulnerado es el derecho a la salud. Debe constar, sin que quepa lugar a duda que el quebrantamiento de éste, pondría en riesgo algún derecho fundamental. Es decir, no se aceptan meras presunciones de conexidad sino que ésta debe ser palmaria y demostrada previamente.

Esto no quiere significar que solo podrá procederse con la acción de tutela para la defensa del derecho a la salud cuando el “caso este totalmente perdido” o como se diría castizamente cuando el paciente o la persona que requiera de algún procedimiento o medicamento se encuentre “al borde de la muerte”, para lo cual ya será tarde la utilización del recurso. Lo que se busca es una protección del derecho vulnerado o en amenaza de ello, tal cual como lo manifiesta la sentencia T-260-98 anteriormente citada, que hace ostensible una Protección preventiva y no solamente en caso de gravedad del derecho a la salud:

Existe necesidad de tutelar el derecho a la salud, cuando haya certeza sobre la vulneración o amenaza de derechos constitucionales con carácter fundamental en cualquier grado y no solamente cuando la vulneración o amenaza de tales derechos sea muy grave; es decir, no debe esperarse a estar al borde de una negación completa de los derechos vinculados con el derecho a la salud, para que su tutela proceda.”

A pesar de que han quedado detalladamente expuestos los motivos por los cuales se puede implementar el recurso de la acción de tutela, en los últimos años hemos visto, que lastimosamente existe un abuso extremo de este mecanismo del derecho, ya que algunas de las personas que implementan esta acción, le sacan provecho negativamente no con fines de mejorar su calidad de vida por una afección medica, sino únicamente para satisfacer caprichos como cirugías estéticas sin las cuales sencillamente se podría vivir dignamente. Debido a esto existe gran congestión en los tribunales quienes no se sabe por qué razón en algunas ocasiones han fallado a favor de estas inútiles exigencias. En los medios de comunicación hemos visto casos en los que jueces ordenan la realización de cirugías para bajar de peso cuando no es estrictamente necesario u ordenan a EPS (Entidad Promotora de Salud) apropiarse de gastos de sus pacientes que no necesariamente deben ser su obligación, sino que por el contrario el Estado es el que debe intervenir ya que son situaciones de orden social5. No con esto se quiere decir que la acción de tutela sea infructuosa, al contrario, este recurso constituye un avance inmenso en un Estado social de derecho como el nuestro, es solo que para estos casos en particular debe existir orientación clínica al momento de dar los fallos y hacer exigible una actuación.

Un hecho a mi parecer avergonzante es que se abuse de esta acción que además es una necesidad publica. Pero más triste y consecuentemente más avergonzante aún es que se haya hecho tan necesaria su implementación que sin ella los colombianos no puedan acceder al derecho a la salud, es así como entonces encontramos casos en la jurisprudencia colombiana donde varias personas han tenido que incoar este recurso numerosas veces para un mismo fin o donde sin importar que el fallo sea positivo de todas formas las entidades prestadoras del servicio de salud niegan el procedimiento o medicamento solicitado sin importar incluso que el mismo ya esté expresado dentro del Plan obligatorio de salud (POS), consistente, precisamente en un acuerdo para establecer un conjunto de servicios y de reconocimientos económicos (en el caso del régimen contributivo) que las EPS y ARS (Administradora del Régimen Subsidiado) deben prestarles a todos los afiliados al SGSSS

5 Por tutela, EPS tiene que pagarle el arriendo a una familia, mayor información consúltese la página web: http://www.caracoltv.com

(Sistema General de Seguridad Social en Salud)6.

No se trata de buscar culpables en las situaciones previamente expuestas, más bien se trata de buscar causas y por consiguiente soluciones a las mismas. La acción de tutela es un mecanismo eficaz y debe ser siempre motivo de celebración. Según la expresidenta de la corte y actual magistrada de la mencionada corporación, en su defensa de la acción de tutela7 nos ilustra que los limitantes más visibles a este medio son las grandes empresas de salud o de pensiones” ya que “no quieren entender que estamos ante un Estado Social de Derecho y entonces al ver que sus propios intereses son los que saltan, presionan para que se restrinja la acción de tutela.”.

El POS es algo reducido y este hecho se ha convertido una de las herramientas que las empresas de la salud tienen para negarse a prestar servicios, esto debería ser un punto de estudio central para las ramas legislativa y ejecutiva en Colombia, el problema surge no porque sea necesaria una modificación a el mecanismo de tutela, sino que debe sentarse precedente y hacerse obligatoria una manera de proceder adecuada al momento de prestar asistencia en salud ya que “la Corte ha indicado hasta la saciedad y el cansancio cómo deben actuar las entidades con el fin de evitar violaciones a la dignidad humana en esta materia.”, sin embargo las improcedencias siguen; haciendo así justificable cualquier congestión en los tribunales y todo tipo de mala utilización de este recurso.

6Cada vez son más colombianos que acuden a tutelas para atención en salud, noticia publicada en la página web: http://www.caracoltv.com

7Entrevista completa en la revista virtual de la universidad nacional de Colombia, link directo: http://historico.unperiodico.unal.edu.co/Ediciones/52/13.htm

La acción de tutela como mecanismo de defensa del derecho a la salud no solo es viable sino indicada, es solo que sistema de salud debe funcionar mas en función de su razón de creación que de su afán de lucro, un solo fallo de cualquier tribunal que manifieste como deben proceder las entidades prestadoras de servicio debe ser necesario para que cesen las irregularidades en su ejecución.

Karla T. Soto Cantillo

BIBLIOGRAFÍA

· Constitución política colombiana

· Cinfuentes Muños, Eduardo (2005). La acción de tutela en Colombia. Colombia: Ed. IUS ET PRAXIS.

· Correa Henao, Néstor Raúl (2005). Derecho procesal de la acción de tutela. Colombia: Ed. Pontificia, Universidad Javeriana.

· Decreto 2591-91

· Sentencia T- 260-98

· Sentencia T-002-92

· Sentencia U -111-97

· Sentencia T-102-98

· http://www.caracoltv.com

· http://historico.unperiodico.unal.edu.co