Por, Mario Felipe Daza Perez
A. SOBRE LAS ANTINOMIAS Y LOS CONFLICTOS CONSTITUCIONALES.
Siempre que haya una norma que prohíba algo y otra norma que permita hacer algo, se hablara de antinomias de una norma, hablemos entonces de las formas de resolver las antinomias ya sea por medio del criterio jerárquico, cronológico o especial.
Prieto Sanchis habla sobre el criterio de especialidad siendo este uno de los criterios valga la redundancia, para resolver las antinomias es uno de los más importantes, pero que este no puede rellenar siempre o saciar todo el ordenamiento jurídico.
El profesor Prieto Sanchis, habla de las antinomias contingentes o en concreto que se refiere a las obligaciones superpuestas, por lo que el sujeto esta llamado al cumplimiento de ambas, pero que en la práctica es imposible realizar ambas.
Por ejemplo: Una persona va a una entrevista de trabajo, por lo que al momento de ir se le ocurre un percance, el cual es que se accidenta, y al accidentarse va con un amigo suyo en el asiento de al lado, y este está herido, por lo que la pregunta seria. ¿Qué debo hacer?, voy a a la entrevista de trabajo o llevo a mi amigo a un hospital, por lo que debo de incumplir alguna de las dos obligaciones, por lo que en la práctica es casi imposible tomar las dos.
A la misma hora, esta es diferente a las antinomias en abstracto.
Por ejemplo: Está prohibido el aborto o se permite el aborto terapéutico (antinomia en abstracto)
Es aquí donde la ponderación entra, por lo que es necesaria para la determinación de la medida o grado de cumplimiento del principio que resulta exigible en cada caso depende de distintas circunstancias, estos principios no carecen de condición de aplicación.
Póngase de ejemplo: el principio de igualdad que debe ser contenida racionalmente, sino se justifica racionalmente, después parcialmente será injustificada por lo tanto desigual, entonces se puede ver por medio de las condiciones fácticas, cuando un caso debe ser tratado igualmente o desigualmente, por lo que siempre habría de razón de sopesar o ponderar los tratos, porque hay caso en común pero no todo es igual.
Según Prieto Sanchis las antinomias se caracterizan por:
- Por que o bien no existe una superposición de los supuestos de hechos de las normas, de manera que es imposible catalogar en abstracto los casos de posible conflicto, como ocurre con la igualdad o con los derechos fundamentales, o bien aun cuando pudieran identificarse , las condiciones de aplicación, se trata de mandatos que ordenan observar una conducta en la mayor medida posible siendo así que la determinación de lo exigible depende de la concurrencia de otros principios o mandatos
- Porque dada la naturaleza constitucional de los principios en conflicto y el propio carácter de estos últimos, las antinomias no puede resolverse mediante la declaración de invalidez de alguna de las normas, pero tampoco concibiendo una de ellas como excepción permanente de la otra.
- Porque en consecuencia, cuando en la práctica se produce una de estas contradicciones la solución puede consistir bien en el triunfo de una de las normas, bien en la búsqueda de una solución que procure satisfacer a ambas, pero sin que pueda pretenderse que en otros casos de conflictos el resultado haya de ser el mismo.
Dicho por Prieto Sanchis en una sociedad pueden ¨vivir¨ o pueden relacionarse todos los principios, por ejemplo el de honor y de libertad de expresión, una cosa es que esta no puede resolverse solo por medio de la declaración de invalidez ni por el criterio de especialidad, para eso existe la ¨Ponderación¨
La clasificación hecha por Alf Ross sobre la tipología de antinomias conocidas como Parcial/Parcial, Total/Total y Total/Parcial estas producen una superposición (Parcial-Total), de sus condiciones de aplicación, pero esto no ocurre con los principios, por lo que Guastini habla sobre las tipología de estas antinomias en su libro los principios del derecho positivo, por lo que tiene razón en una parte con relación con los principios estriba en que no se produce en todos los casos de aplicación.
Cuando hablamos del ejemplo anteriormente mencionado referente a la libertad de expresión VS el derecho al honor, piénsese en el caso alemán del ¨Titanic¨, tenemos que tener en cuenta que nos encontramos ante un conflicto de rango fundamental constitucional que no significa que siempre vaya a prevalecer un principio más que otro , siempre dependerá a las situaciones fácticas del caso.
En suma, los principios se diferencias de las reglas, porque nunca son mutuamente excluyentes en el plano abstracto, porque si llegaran a hacerlo se convertirían en reglas (nunca son invalidadas), solo son ponderadas como su nombre lo indica para casos específicos), (por lo que no hay una regla única o clausula de excepción), por lo que en cada caso la situación puede versar depende de la situación fáctica.
También aclara el autor que hay principios que pueden ser concebidos como reglas, pasa por ejemplo en el caso del principio de igualdad piénsese en el régimen establecido en Sud-África, por parte de la colonia inglesa con el llamado ¨Apartheid¨ , (que este tenga un fundamento constitucional), en un país y que también se encuentre el principio de igualdad como valor fundamental aquí vernos claramente dos principios y dos reglas, por lo cual una debe ser excluida, subsumida, en caso de disputa.
B. JUICIO DE
La mejor forma de solucionar conflictos entre principios es la llamada ¨Ponderación¨, se debe buscar la mejor solución, es un equilibrio que necesariamente se necesita un sacrificio parcial de un principio, entonces la ponderación es un auxilio para resolver conflictos entre principios del mismo valor o jerarquía
Se ha criticado que esta fórmula de peso creada por Robert Alexy es hueca, por lo que puede parecer decepcionante, por lo que dependería de la satisfacción o cumplimiento del principio en pugna y a la inversa, por lo que el autor no le considera hueca sino que es una forma infalible, al modo que pretende resolver las antinomias por lo tanto no tiene relación de independencia o de jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, por lo que se parte siempre que los principios tienen la misma jerarquía de la constitución.
Con el juicio de ponderación solo se da una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución diferente en otro caso, entonces se puede decir que la ponderación es el método alternativo de la subsunción; el problema en pugnar es vital por lo que para el autor la ponderación le parece alternativo de la subsunción, ni mucho menos, porque hay casos donde no se utiliza la ponderación, por lo que se recurre a la subsunción, y en caso contrario al utilizar los principios de la subsunción quedan arrinconadas, pero sería útil ante que en un caso sea ponderado sea primero subsumido , por ejemplo piénsese si en determinado caso la pena es desproporcionada, por lo que hay que subsumir, las veces que sea necesaria, la ponderación no elimina a la subsunción sino que contribuye a construirla a la regla o la premisa mayor que la hace posible, la ponderación es una tarea judicial, el legislador no puede decir que el principio constitucional debe prevalecer sobre otro no podrá reglamentarlo jerárquicamente, porque esto es , repito una tarea judicial.
Con la ponderación ocurre, resulta un procedimiento idóneo para resolver casos donde entran en juego principios tendencialmente contradictorios, se habla del legislador sobrevenidamente ¨adelanta¨ en efecto una ley puede decidir que el principio constitucional se debe aplicar para tales casos, por lo que el juez debe de subsumir explícitamente, lo implícito reconocido por el legislador.
Se habla entonces de la ponderación hecha por el legislador, que si desplaza a la ponderación elaborada por el juez, (la puede hacer sin que pueda cancelarse definitivamente en abstracto lo que solo puede resolverse en concreto, todo esto de que se pueda hacer la ponderación del legislador se puede hacer argumentar el autor desde el punto de vista de condición de aplicación descrito en la ley.
En conclusión para el autor, entre mayor sea las condiciones fácticas, con la condición de aplicación más fácil resulta la ponderación por parte del tribunal constitucional, la ponderación ha sido objeto de trabajo, doctrina y jurisprudencia en España, por lo que ninguna sentencia se ha fijado con nitidez las exigencias que comprende la ponderación, por lo que el autor matiza y los resume en (4) cuatro pasos:
- En primer lugar:, que la medida enjuiciada presente tenga un fin constitucionalmente legitimo como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratuita o si resulta ilegitimo desde la propia perspectiva constitucional, entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos de la comparación.
- En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida de objeto de enjuiciamiento en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada, si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persigue finalidad alguna o si se muestra del todo ineficaz para alcanzarla, ello es una razón para considerarla no justificada.
- En tercer lugar, la intervención para un principio o derecho constitucional, esto debe de acreditarse que no existe otra medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida, resulte menos gravosa o restrictiva, ellos significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjuicios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna
- En cuarto y último lugar, la ponderación se completa con el llamado juicio de proporcionalidad en sentido estricto que en cierto modo, condensa todas las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, aplicable esta vez tanto a las interferencias publicas como a las conductas de los particulares, en pocas palabras, consiste en acreditar que existe un cierto equilibrio los beneficios que se obtiene con la medida limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección de un bien constitucional o a la consecución de un fin legitimo, y los daños o lesiones que de dicha medida o conducta, se derivan para el ejercicio de un derecho o para la satisfacción de otro bien o valor, aquí es donde propiamente rige la ponderación.
Se trata en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso concreto tienen ambos principios; un peso definitivo que no coincide necesariamente con su peso abstracto, aun cuando aceptásemos que este es diferente en cada principio, sino que se obtiene de esa valoración conjunta y relativa entre satisfacción y sacrificio.
C. PONDERACION, DISCRECIONALIDAD Y DEMOCRACIA.
Cuando el juez pondera, está dentro de un margen valorativo de discrecionalidad, por lo que el juez ha de asumir el papel de diligente legislador busca lo más apropiado, lo mas proporcional posible, en fin el juez y ni la sociedad tienen una moral objetiva consolidad o especifica, por lo que el juez debe de resolver para situaciones concretas, no quiere decir que sea arbitrario o irracional, la constitución no dice que orden no dice que orden seguir jerárquicamente según los valores y derechos, por lo que la ponderación es un vinculación universal, directa de principios y derechos, por lo que nos indica cuando hay un problema constitucional, que se debe hacer al respecto al principio de universalización que opera como garantía ultima de racionalidad, el autor argumenta razones que deben de matizarse cuando ocurra el subjetivismo o (Arbitrariedad en mi juicio)
- En primer lugar, Los jueces en sus fallos trabajan sobre el monto de la ¨ponderación¨
- En segundo lugar, Una ponderación no puede dar lugar a cualquier solución, por lo que hay que buscar siempre principios susceptibles de universalización
En resumen, la construcción de una regla susceptible de universalización y subsunción y la forma de producir una alteración en el orden de principios por lo que este carácter valorativo y discrecional del juez es atacado por la criticas del jurista español Juan Antonio García-Amado, por ejemplo entre muchos otros que están en contra o en cierta forma en contra del modelo de la ponderación.
Aparecen entre mezclados la legitimidad y la discrecionalidad, la primera permite el control judicial y la segunda permite la ponderación, por lo que el tribunal como ¨instancia autoritaria¨ invade las competencias del legislador en aumento de los peligros irracionales, la solución seria , según Habermas , la argumentación deontológica que para cada caso haya una solución única correcta, por lo que se concibe los derechos como principios mismos y no como valores, en suma para acudir a la ponderación no hay que por que llegar a ciertas valoraciones de los principios, todo lo anterior es crítica de Habermas, por lo que Prieto Sanchis argumenta que esta crítica no debe ser tomada en tal forma por lo que los principios que tengan más peso o menos peso, sino se parece adecuado o inadecuado dependiendo del caso en concreto.
Entonces lo que busca la ponderación es la norma sea adecuada al caso concreto y no como afirma Habermas, la imposición más o menos arbitraria de un punto medio, lo que sea buscar es la universalización de las reglas para todos los casos análogos, lo que Habermas nunca satisface es su libro de felicidad y validez es que la ponderación sea un procedimiento irracional y arbitrario solo argumenta que no es la correcta para buscar la solución correcta.
Jiménez Campo, ergotiza en su libro llamado, derechos fundamentales, concepto y garantías, la ponderación sugiere que toda intervención legislativa al menos en la esfera de los derechos requiere el respaldo de otro derecho o bien constitucional de modo que la legislación se reduciría a la exegesis de la constitución, habla el autor entonces que la ponderación debe girar en torno a las leyes.
Prieto Sanchis, por lo que ha dicho muchas veces en sus escritos que el control abstracto de la leyes no es la actividad más idónea, para el desarrollo de la ponderación, por lo que parece perseguir el triunfo que es la ¨racionalidad¨, por lo que faltaría esto, al buscar la ponderación por medio de la legislación, por lo que se busca más bien con esto son fines inconstitucionales, por lo que puede ser muy claramente que Jiménez Campo, busca la ponderación por medio del control abstracto de la ley, algo con que no está de acuerdo mucho Prieto Sanchis, por lo que sí es cierto es que no es opositor de la ponderación, por lo que de la ponderación con respecto a la igualdad que arroja un juicio de razonabilidad y proporcionalidad.
Lo que ocurre al modo de ver de Prieto Sanchis es precisamente en la ponderación de la ley unos de los principios que entran en juego en la libertad configurándola del legislador que opera siempre como argumento a favor de la conservación de la norma (no debería ser así), cabe decir entonces que la democracia y sus exigencias a respeto a la ley no solo queda sacrificada por la ponderación, sino que forma parte de la misma.
Tomando el juicio del autor la ponderación desempeña un papel diferente cuando se usa en el juicio abstracto de las leyes y cuando sirve para resolver casos concretos por ejemplo, los conflictos entre derechos, lo que pretende buscar es la mayor satisfacción de un principio y menos sacrificio del otro, según el criterio de la proporcionalidad, por lo que se mira es el grado de cumplimiento del otro, entonces la misión del tribunal no sería entonces enmendar la labor legislativa desde la óptica de lo más plausible atribución de significado al documento constitucional, sino tan solo cierra el paso de las leyes manifiestamente irracionales, como lo sostiene Ferrajoli la garantía jurisdiccional se debe de adecuar de acuerdo a los derechos fundamentales, es decir a favor de la constitución, por lo que es llamada constitución rematerializada, por lo que el juicio constitucional se da por dos consecuencias importantes:
- En primer lugar, con independencia de la proporcionalidad puede declararse invalidada una ley por lo que puede traducirse en una des-aplicación, aunque sea constitucional la ley puede ser desplazada por la proporcionalidad para el caso.
- En segundo lugar, la ponderación se ha convertido en un instrumento de justicia constitucional, por lo que es obvio no podrá declarar su invalidez, pero sostendrá la libertad merced para moverse dentro de la ponderación, pues como ya sabemos que detrás de una regla late siempre un principio y los principios son tendencialmente contradictorios.
Es por eso que la racionalidad constituye un requisito exigible en la producción normativa, por lo que solo existe una sola noción de racionalidad y es aplicable tanto en la legislación como a la jurisdicción (en mi opinión, la racionalidad estriba en los legisladores y en los jueces por lo que el criterio es utilizado como una noción única para el caso en concreto).
En resumen del escrito, ergotiza Prieto Sanchis que el juicio de ponderación puede verse como una pieza esencial del NEO-CONSTITUCIONALISMO, de un modelo de organización política que quiere representar un perfeccionamiento del estado de derecho a juicio de Prieto Sanchis y a juicio de mi opinión la ponderación garantiza en si la racionalidad de las decisiones judiciales, por lo que debe de estar inclinado al legalismo y judicialismo para hallar un equilibrio entre ambos, para buscar valga la redundancia la RACIONALIDAD, entre ambos, (en voz baja: aunque en el legislativo siempre se pierda).
3 Comentarios:
De los estudiosos acerca de los Deerechos Fundamentales y la Argumentación Jurídica (Alexy, Prieto Sanchis, Habermmas, Bernal Pulido, etc.), se desprende uniformemente que la ponderación trasciende en la esfera del juzgador (por lo general Tribunal Constitucional) como el medio para resolver conflictos de intereses donde colisionen principios o derechos fundamentales entre sí, atendiendo a que los tradicionales medios de interpretación como son la analogía, el criterior de especialidad, de temporalidad, no pueden solucionar el choque o discordancia entre estos principios o derechos que tienen como base ser el sustento de los valores que inspiran la Constitución de los países.
A mayor abundamiento, tanto Prieto Sanchis (El Juicio de Ponderación Constitucional) como Bernal Pulido (Estructura y Límites de la Ponderación) señalan que las normas se aplican de dos formas, mediante la subsunción que vendría encuandrar el supuesto de hecho dentro del supuesto de la norma jurídica y con ello se verifica si debe o no darse la consecuencia jurídica del actor-siendo por ende factible ello en las reglas que por lo general son cerradas-; mientras que la ponderación que en palabras de de Bernal Pulido es la forma como se aplican los principios jurídicos, es decir - citando las palabras de Aley- que algo sea realizado en la mayr medida posible, dento de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por ende la poderación se da cuando existen colisión de normas que se sustentan en principios o derechos fundamentales.
Siendo así,a pesar que Alexy halla formulado su formula del peso a fin de poder establecer en cada caso concreto que principio debe prosperar ante el otro, debe tenerse en cuenta que las variables en que se basa dicha ecuación, son subjetivas y por ende ese es el margen de discresionalidad que trasciende dentro del magistrado, es por ello que no todos los casos serán decididos d ela misma forma siempre sopensado un principio sobre el otro, dependerá del caso concreto, de los hechos alegados en el caso, de la coyuntura social muchas veces ya que ello hará posible que el Juzgador pondere que derecho o principio debe properar o sobreponerse sobre el otro en disputa.
Ante ello podemos concordar con Bernal Pulido en cuanto la ponderación no es un algorítmo o puede resolverse el caso a través de una fórmula matemática, sino que siempre estará presente la discrecionalidad del magistrado, pero la ponderación dará luces de la racionalidad del Juzgador al momento de dirimir estos conflictos que en la actualidad son los que mayormente se dan ante los Tribunales Constitucionales y por ello son denominados caso difíciles.
Percy Howell Sevilla Agurto.
En un Estado Constitucional de Derecho, como en el que nos encontramos, las normas se interpretan conforme a la Constitución y conforme con los tratados sobre Derechos Humanos, pues el Estado ha incorporado a su derecho interno el Derecho internacional de los Derechos Humanos, entonces ese derecho interno ya no queda cerrado en la Constitución sino coordinado y compatibilizado con el derecho internacional. Asimismo, tenerse en cuenta las disposiciones interpretativas previstas en la Convención Americana de Derechos Humanos, como la que establece que ninguna disposición de la Convencion debe ser interpretada en el sentido de que permita al Estado, grupo o persona de suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor mdida que la prevista en la ella. y en la interpretación de los límites de los derechoss reconocidos en la Convencion, ha de observarse el principio pro homine, el cual es un principio en materia de intepretacion de los derechos fundamentales. Los principios son normas, mandatos de optimizacion que estan dotados de una propiedad que las reglas no conocen como es el peso, es decir, los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste en determinar cuál es el peso especifico de los principios que entran en colisión, entonces, la ponderación consiste en sopesar dos principios que entran en colision en un caso concreto para determinar cual de ellos tiene un mayor peso en las circunstancias especificas, por ello la ponderacion se ha convertido en un criterio metodologico indispensble para el ejercicio de la funcion jurisdiccional. Y conforme lo expresa Ana Laura Magaloni, en el Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano, el Derecho no puede ser concebido como un producto terminado que le viene dado al juez, Por el contrario, desde la perspectiva norteamericana los jueces operan bajo la premisa de que el Derecho es incompleto, dinámico y maleable, el Derecho no es un dato que le venga dado, mas bien es algo que tiene que buscar y construir para dar una solucion justa al caso que tiene enfrente. Los conflictos de intereses son el punto de arranque de todo el Derecho y de toda actividad jurídica, un caso aparece con independencia de si existen o no normas con las que pueda ser contrastado, es imposible que el legislador lo prevea todo, y mucho menos que pueda anticipar los nuevos conflictos de intereses que surgen en la sociedad. Segun Bernal Pulido, la Ponderación tiene diversos límites de racionalidad pues se rige por reglas que admiten una aplicacion racional pero no pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en la decision y su fundamentacion, como son la graduacion de la afectación de los principios, la determinacion de su peso abstracto y la certeza de las premisas empíricas y la eleccion de la carga de la argumentacion apropiada para el caso, entonces los principios que en el caso concreto deben afirmarse las que producen un menor grado de afectacion y mayor grado de satisfacción
En un Estado Constitucional de Derecho como en el que vivimos, las normas de la Constitución se interpretan de conformidad a la Constitución y a los tratados internacionales suscritos por el Perú, y uno de los métodos usados en la solución de conflictos que atañen a derechos fundamentales, es lo que se denomina “ponderación o balancing”, en caso de colisión entre derechos fundamentales, se parte por identificar los bienes o intereses en conflicto, se realiza la interpretación de las disposiciones que los reconocen, se advierte las circunstancias del caso y luego se hace el balanceamiento de los intereses a fin de brindar una solución al caso. La ponderación presupone una colisión entre derechos fundamentales, y la necesidad de resolverlos mediante la ponderación constituye una forma normal de resolver este tipo de problemas en las constituciones modernas, el presupuesto inexorable de la técnica de la ponderación es que el conflicto se presente entre bienes y o derechos que tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango, y en la medida que cada derecho o viene constitucionalmente protegido tiene una finalidad y por tanto mandatos de optimización particularizados, el conflicto no puede resolverse, en términos generales, mediante la técnica de la subsunción. Las colisiones entre derechos fundamentales se definen como colision de principios y la ponderación sirve para solucionar la colision entre principios . La proporcionalidad o ponderacion no supone establecer algo asi como un orden jerarquico entre los distintos bienes o derecho pues salvo que la prioridad haya sido establecida de forma directa por la Constitución, hemos de suponer que en abstracto, todos ellos tienen el mismo peso, o importancia, por eso la ponderación se resuelve en una exigencia que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderacion es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto. Los jueces al resolver un caso, no solo aplican reglas, sino también principios y tienen que recurrir básicamente a principios cuando no existe una regla aplicable a la situación, o cuando si existe una regla, pero ella es incompatible con los valores y principios del sistema. La concepción del Derecho de Dworkin se centra en los casos difíciles en los que hay que recurrir a principios y valores constitucionales, según él, en las cuestiones acerca de qué es lo que el Derecho establece puede surgir un tipo de desacuerdo teórico en relación con los fundamentos de derecho que llevan a establecer como verdaderas determinadas proposiciones de derecho, el Derecho, en los casos difíciles es él mismo interpretación, esto es se genera al ser interpretado. El Derecho constituye una práctica social y la interpretación no puede llevarse a cabo según un modelo conversacional sino según un modelo constructivo. Según Ana Laura Magaloni, en su obra el Precedente Constitucional en el Sistema Judicial Norteamericano, ha expresado, …para el juez norteamericano, el Derecho no es un dato que le venga dado, mas bien es algo que tiene que buscar y construir, para dar una solución justa al caso que tiene enfrente. Es imposible que el legislador lo prevea todo, lemente los nuevos conflictos de intereses que urgen en la sociedad, la realidad social siempre es mas compleja y cambiante que el mundo de las normas, desde la perspectiva norteamericana, los jueces operan bajo la premisa de que el Derecho es incompleto, dinámico y maleable. La ponderación representa un procedimiento metodologico, se rige por reglas que admiten una aplicacion racional pero que no pueden reducir la influencia de la subjetividad del juez en la decisión y su fundamentación, la graduación de la afectación de los principios, la determinación de su peso abstracto y de la certeza de las premisas empiricas y la elección de la carga de la argumentación apropiada para el caso.
Publicar un comentario en la entrada