29 de agosto de 2010

LA LEY DE LA PONDERACIÓN SEGÚN BERNAL PULIDO.



Este escrito será dividido en dos. En la primera parte haremos referencia al concepto y la estructura de la ponderación; se expondrá el concepto de ponderación y los elementos importantes para que esta proceda, y en la segunda haremos alusión a los límites de estos mismos.

1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA PONDERACIÓN

En el mundo moderno los ordenamientos jurídicos, no están compuestos solo por reglas o normas jurídicas sino también por principios, por lo que ya no solo se subsume. La subsunción es una especie de silogismo donde existe una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, en modo de ejemplo sería.

A: (supuesto de hecho)
A: si mato                                        B: mi sanción sería de 13 a 25 años
B: (sanción jurídica)

Todo esto viene a cambiar a partir de DWORKIN en Inglaterra y posteriormente con ALEXY en Alemania, al anexarse los principios en el lenguaje jurídico; por lo que aparte de estos principios existe su aplicación lo cual no va a usarse solamente la subsunción sino también la ponderación. Los principios son normas, pero diferentes, ya que poseen mandatos de optimización, lo que demanda que algo sea realizado de la mayor medida posible; como objeto de ejemplo serían los derechos fundamentales, por lo que algunas personas piensan que son reglas por su forma.

La ponderación, tiene un peso, sobrepasar algún principio por otro, hecho por el juez. La ponderación se aplica en los casos y sirve en las colisiones ya que estos determinan el peso de los principios que están en colisión. Por ejemplo: derecho a la información y protección a la intimidad, un hecho de noticia de interés público no se podría privar por el de intimidad. El problema de la ponderación es cuando estos colisionan.

Otro ejemplo: una niña es llevada a un hospital, para que le sea donado sangre pero cierta religión no se lo permite, se sopesan los principios a la vida y el de la salud, por lo que la ponderación sirve de ayuda para la resolución de un caso como este, es casi lo mismo que el silogismo en su estructura.

Para ALEXY y BERNAL PULIDO, siendo el primero el que desarrolla la estructura de la ponderación, dicen que la ponderación debe basarse en tres elementos para poder estructurarse:

  · La ley de la ponderación
  · La fórmula del peso y
  · Las cargas de argumentación

2. LA LEY DE LA PONDERACIÓN

Se refiere en cuanto mayor sea la medida de afectación de un principio, mayor debe ser la medida de la satisfacción del otro, por lo que podemos resumir de esta manera esta premisa, diciendo de acuerdo a la ley de ponderación que:

  - Hay una afectación de un principio
  - La satisfacción de un principio
  - Si esa satisfacción en verdad valdría la pena

Por lo que el grado de afectación puede ser en tres formas:
Intenso
Medio
Leve

Se habla también de peso abstracto, a lo que se refiere, que a pesar de los principios que tengan la misma jerarquía normativa, uno va a tener mayor jerarquía en lo abstracto que otro, de acuerdo con los valores de la sociedad.

Por ejemplo: el de la vida, sobrepesa sobre el derecho de la libertad, porque para poder tener libertad de cultos, se necesita de la vida.

Ahora nos referiremos al otro elemento importante dentro de la ponderación, por lo que esta última parece incompleta, lo cual se viene a fundamentar con la llamada: fórmula del peso.

3. LA FÓRMULA DEL PESO

Este segundo elemento se tiene en cuenta de forma abstracta de la manera que se le puede introducir un valor numérico. Se puede ver de qué manera se está afectando el principio que puede ser de mayor o menor medida según el caso, por lo que la ley de la ponderación no lo contiene; a lo que ALEXY introduce la fórmula del peso, para hablar de peso de tres formas, como dijimos antes, intenso, medio y leve, y así poder realizar inextricablemente la ponderación.

Esta fórmula se sintetiza así:

PiC x GPiA x SPiC

Cuya fórmula sería:                                        
     WPjC x GPjA x SPjC

Todo esto se va a multiplicar, y nos va arrojar un resultado del cual vamos a dividir con el principio. Para saber que principio sobre pesa más que el otro, por lo que la fórmula de arriba sería el primer principio y la fórmula de abajo es el segundo principio que vamos a tomar depende el resultado que nos arroje y así sabremos qué principio sacrificar o satisfacer, de manera de entender bien, lo dicho sería:

Tomando como base el ejemplo de la niña al que nos referimos anteriormente; la niña entra dentro del elemento de afectación intenso o grave; porque estamos hablando de la vida de ella.

HABLANDO DEL PRINCIPIO A LA VIDA Y SALUD DE LA NIÑA:

Por lo que el principio de la vida y a la salud, tendría de GPiA = 4
Por lo que de ser catalogado como intenso o grave IPiC = 4
Por la existencia de una eminencia de muerte SPiC = 1

HABLANDO DEL PRINCIPIO DEL LIBRE DESARROLLO DE PERSONALIDAD Y LIBERTAD DE CULTOS:

Por lo que el principio al libre desarrollo y de libertad de cultos, tendría de WPjC = 2
Principio medio (por lo que la religión no es de vida o muerte) tendría de GpjA = 2
Seguridad de la premisa de existencia de muerte = SpjC = 1

Por lo que haciendo respectivamente la fórmula tendríamos que para el derecho a la vida y a la salud nos va arrojar el valor numérico de 16 (4 x 4 x 1) y que por lo tanto para el derecho del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de cultos nos arroja el valor numérico de 4 (2 x 2 x 1), multiplicamos todos los números del primer principio y del segundo principio, por lo que ahora lo dividiremos para saber que valor numérico es más alto, o en ciertas palabras cuál principio que se va afectar y cual se va a satisfacer.

4/16

Principio de libre de desarrollo y libertad de cultos = 0.25

16/4

Principio a la salud y a la vida = 4

Aquí podemos ver notablemente que el principio a la salud y a la vida va a sobrepasar al libre desarrollo de personalidad y la libertad de cultos; el cual el primero va a satisfacer y el segundo se va afectar. Como último de los elementos que se va a tener en cuenta va a ser el de la carga de argumentación con el que se va a tomar en cuenta a la hora de hablar sobre ponderación ya que las primera no será suficiente, ni completas y por lo que este último elemento lo va a “llenar”.

4. LA CARGA DE ARGUMENTACIÓN.

Resulta que cuando existe empate entre los principios dentro de la fórmula de peso, cuando dichos principios son idénticos de acuerdo con ALEXY siguiendo el libro de «La teoría de los derechos fundamentales»; en caso de empate deberá prevalecer a favor siempre el principio que se refiera a la libertad e igualdad jurídica, si esto fuera el caso, fuera un poco desproporcionado, si fuera una ley esto debería ser declarado inconstitucional, siguiendo a ALEXY en su epílogo el cual fue escrito 15 años después del libro anterior. Podemos ver que se contradice al decir que en caso de colisión de principios en caso de empate no se debe basar en buscar una igualdad jurídica o libertad jurídica sino en torno a lo que sería expresado por el legislador y el principio democrático que tiene la competencia del congreso, por lo que podemos de alguna manera decir de los empates que favorecen a estos dos principios que expone ALEXY, serán determinados en ultimas por el juez.

Como segunda parte de este escrito nos remitiremos hablar de los límites de la ponderación, que por “muy buena que sea” para cada juez, y por los resultados que ella acontece para cada uno, no quiere decir que no tenga límites por lo que vamos a ver los límites racionales que tiene la ponderación.

5. LOS LÍMITES DE LA PONDERACIÓN

a. Límites racionales de la ley de la ponderación:

No existe un valor determinante para pesar en realidad la afectación y satisfacción de un principio, por lo que es posible hacer juicios racionales, sobre el grado que están afectados los principios que colisionan en el caso concreto

Por ejemplo: para un creyente puede ser más valioso no permitir la transfusión de sangre, que el de la vida, porque si lo hace; o sea si permite que le transfieran sangre, incurre so pena de pecado eterno, aquí se ve que está en juego un margen de libertad de autonomía que ha dado la constitución.

A manera de otro ejemplo, piénsese también en el caso de un sujeto de ser condenado a 60 latigazos; por lo que se estaría yendo en contra del principio de integridad física, todo esto debido a la autonomía de la comunidad indígena. Toda esta situación de casos fáciles y difíciles deben der ser resueltos por el operador jurídico (el juez), debe de dar su postura material e ideológica (axiológica según los neoconstitucionalistas metodológicos e ideológicos), por lo que el juez tendría una margen de acción en el que puede hacer valer su ideología política (que por lo general sería progresista, muy pocas veces conservadora y nulamente liberal) .

La ponderación depara una margen de acción al intérprete cuando existan deudas si sobre un caso difícil o fácil, en cuanto a la graduación de la afectación de los principios, a tal modo que mediante la ponderación pueda establecerse un resultado de forma racional.

Es necesario reconocer que la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad que es así mismo deparar un espacio de la subjetividad del intérprete (el caso del tribunal alemán referencia de los cigarrillos que son vendidos en dicho país, donde se exponen los principios de libertad de oficio o profesión y el derecho a la salud.

Los límites de la racionalidad al parecer establecen la certeza de las premisas empíricas relativas a la afectación. Las posibilidades de la racionalidad está limitada en primer lugar, en razón de la dificultad para establecer la certeza de las premisas empíricas desde todo esta perspectivas, los conocimientos empíricos del intérprete también son limitados, en segundo lugar las limitaciones surgen de la complejidad que resulten combinar las variables de la conclusión, el intérprete dispone de un margen irreductible de subjetividad en que puede hacer valer sus apreciaciones como dijimos anteriormente por medio de su ideología (por lo general progre) ya sea político, social etc.

b. Los límites racionales en las cargas de argumentación:

Las contradicciones que mencionamos anteriormente pone al intérprete de gozar de subjetividad; por lo que la escogencia de una tesis o la otra de ALEXY sobre la teoría de los derechos fundamentales o el epílogo de este, corresponde a la ideología del juez; por ejemplo un juez en algún caso en particular puede guiarse mejor por medios de los principios democráticos o juez puede optar guiarse mejor por medio de aquellas que afectan la igualdad y seguridad jurídica estos sacrificios solo se presenciarán si se obtiene beneficiosos mayores.

6. CONCLUSIÓN

En suma, BERNAL PULIDO nos expresa de que si en la ponderación no sea el método más idóneo para resolverlo todo, no es un (resuelve todo); no obstante, concierne a los colisiones que se presentan, siempre no va arrojar una única respuesta correcta, por lo que el criterio del juez, siempre va haber una subjetividad por parte del operador jurídico en la que va a imponer siempre su ideología (por lo general progre), en esta medida la ponderación es un procedimiento en el que se va a fundamentar sus decisiones, pero que de ninguna manera va hacer objetivo el juez (sino la mayor de las veces —subjetivo— por lo que siempre existirá margen irreductible de discrecionalidad mas no de arbitrariedad, según este).