20 de noviembre de 2016

¿ES LO MISMO ACTO Y OPERACIÓN ADMINISTRATIVA?: A PROPÓSITO DEL CIERRE DE UN ESTABLECIMIENTO



Si al surgir un conflicto entre un establecimiento X con la administración Y, a partir de una Resolución Z, al no llenar los requisitos legales, en lo que se define por rechazar un recurso por extemporáneo, por ejemplo, en rompimiento del debido proceso, pero que siendo subsanable sea posible remediar la situación a través de una revocatoria directa o en el avoco de conocimiento de la impugnación propuesta, es lo que me ha animado manifestar lo siguiente:
Aquí son destacables tres situaciones que bien quieren articular, pero son distintas: (i) la forma del acto administrativo, (ii) el contenido y (iii) la operación administrativa. Si bien es cierto que un acto administrativo puede estar viciado en su forma, puede que no lo este en su contenido y mucho menos en la operación o si, pero independientemente de lo anterior; si partimos del principio de buena fe (artículo 83 constitucional), el cierre de un establecimiento puede persistir aun en error/defecto de forma del acto administrativo, si bien su fondo es correcto.
Si tenemos en cuenta la Ley 232 de 1995, "Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales", en su artículo 1, expresa:
Ninguna autoridad podrá exigir licencia o permiso de funcionamiento para la apertura de los establecimientos comerciales definidos en el artículo 515 del Código de Comercio, o para continuar su actividad si ya la estuvieren ejerciendo, ni exigir el cumplimiento de requisito alguno, que no estén expresamente ordenado por el legislador.
Esto, en el entendido en que ninguna autoridad, ni de policía, podrá exigir permiso (pero si especial) para la apertura de aquellos, siempre y cuando no se exigiera en una Ley o Decreto, por tanto la situación cambia cuando se expresa que existe autorización en los casos de los establecimientos con fines de vender, distribuir… pirotécnicos.
Tal como lo establece el artículo 4 de la Ley 670 de 2001:
Autorización y requisitos. La distribución, venta y uso de pólvora, artículos pirotécnicos o fuegos artificiales requiere previa autorización de los alcaldes municipales o distritales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 678 (Sic) de 2001. Los alcaldes municipales y distritales expedirán la autorización de que trata el inciso anterior, previa solicitud del interesado.
Y artículo 11 del Decreto 4481 de 2006, cuando se refiere:
Sanción a vendedores. Quien venda artículos pirotécnicos, fuegos artificiales, o globos a menores de edad o a personas en estado de embriaguez, o en lugar, fecha u horario no autorizado, incurrirá en sanción pecuniaria de dos (2) a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y el decomiso de la mercancía. Así mismo, la autoridad de policía del respectivo municipio impondrá el cierre del establecimiento infractor por siete días; además, se le revocará el permiso de venta para el expendio de estos artículos.
De esto, podemos mencionar que se necesita de una autorización para entrar a operar un establecimiento de comercio de esta índole, porque para hacerlo se necesita de lleno de todos los requisitos legales, es decir, el permiso, y no cualquier permiso, sino autorización especial, debido al peligro a la que pertenece la venta de estos productos, por ello, es que se determine la categorización de riesgo. En el caso concreto, entender que una Resolución va aneja a la actuación policiva, a la que se llama técnicamente como: “actividad de policía”, no es del todo cierto, pues, precisamente, la función de policía descrita en la Ley como en un Decreto si va conjunta a la actividad misma, no a la Resolución per se; por tanto encauzarse solo en la Resolución, siendo que los actos administrativos no solo son los de hacer, también están los de cumplimiento que pueden ser escritos u orales o en actos anteriores, con requerimiento de cúmplase: "orden de policía".
Pretender cerrar un establecimiento tan solo en una Resoluciòn concluida, no es del todo cierto, aunque seria lo garantista. Si fuese así, habría que diferenciar no solo entre la actividad y función de policía sino también entre actos administrativos de cierre y la operación administrativa que no necesita precisamente de una Resolución; por tanto, si unos presuntos conculcados con la medida tienen en cuenta el acto administrativo para el cierre, aquellas referidas al control y vigilancia en las que se exige el cierre, por no contar con el permiso para el establecimiento de comercio en riesgo, y no la segunda; no obstante se pudo conseguir mucho antes de la expediciones de tales actos administrativos,  derivado de la operación misma, veamos.
Como hemos dijimos ut supra, la función de policía, es la atribución jurídica (actividad concreta ejercida por los funcionarios) de la administración pública (por regla general) de expedir normas concretas que logren la limitación de derecho, que se sujetan en normas legales o reglamentarias. Surge de las normas que expida la administración en cumplimiento de sus funciones con procedimiento administrativo, dependiendo de la reglamentación que exista, esto, respetando los principios del ne bis in idem, in dubio pro reo y demás principios liberales; tenemos como ejemplo, las autorizaciones (licencias y permisos), herramienta típica de la policía administrativa donde se decide mediante decisiones (actos, contratos). Y la actividad de policía, se trata de la misma ejecución de hechos materiales realizada por la Policía (regla general) que dan lugar a la limitación de derechos, que también se sustentan en normas legales o reglamentarias, de carácter concreto o particular.
El poder y la función de policía son potestades esencialmente jurídicas, y la actividad son operaciones ejecutantes, que requiere en última un juicio de legalidad de esa operación efectuada, propio de los procedimientos. Ejemplo de esto tenemos, la Ley 99 de 1993 la cual no permite la ejecución de obras o actividades que puedan dar lugar al deterioro grave de recursos naturales (poder), salvo que cuente con una licencia ambiental, es decir autorizándolo (función), la ejecución o en su ejercicio material (actividad). Se puede manifestar que existe una función que prohíbe la apertura de un establecimiento que no cuenta con permiso, so pena de sanción, haya o no acto administrativo, al respecto el Decreto y la Ley manifiesta un término de cierre de siete (7) días.
Con respecto a la diferencia entre actos y operaciones administrativas, que esta última esta ligado con la actividad de policía, tenemos.
La Corte Constitucional en sentencia T-945 de 2009, para definir el acto administrativo toma como referente el concepto dado por el doctrinante Eduardo García Enterría en su libro Curso de Derecho Administrativo, la cual enuncia lo siguiente:
El acto administrativo, ha sido definido como la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria.
Por su parte, la operación administrativa (que no constituye acto administrativo), entre una de ella es la actividad material de una entidad pública o persona privada en ejercicio de funciones administrativas, que tiene por objeto la ejecución de los actos administrativos. Hacer efectivo su cumplimiento, entre uno de ellos, pero también, las operaciones administrativas son a menudo… la ejecución material de obligaciones preexistentes, que están descritas normativamente. También son actos de ejecución, que se enmarcan en aquellas actuaciones procedentes de la administración que se presentan como consecuencia de una decisión tomada por ella a través de un acto administrativo (escrito o verbal). Por tanto, estas operaciones a pesar de constituirse en la materialización de la voluntad del ente público, no son actos administrativos como tal.
Tenemos entonces que la operación administrativa se deriva de un acto administrativo a motu propio de la policía misma (o de una entidad, dependencia...). Si tenemos en cuenta que fue por la autoridad, seria una operación legal, debido a que esta actuando conforme a normas preexistentes, lo mismo que la orden dada por la Secretaria X, por medio de un acto administrativo, que por no contar con el permiso debido y especial no puede operar el establecimiento de comercio. La distinción entre una figura y otra es importante, porque de allí se derivan consecuencias jurídicas distintas que según el profesor Aleksey Herrera Robles (2012) establece, para este, la operación administrativa es un conjunto de actuaciones materiales tendientes a la ejecución de una decisión administrativa, y excepcionalmente, el resultado de una actuación administrativa fallida o que ha dejado de cumplirse (Aspectos generales del derecho administrativo colombiano, Barranquilla: Uninorte, p. 266). Sus elementos, son los siguientes:
— Requiere existencia previa de un acto administrativo, sea escrito o no (consciente o voluntaria)
— La operación se concreta con el cumplimiento material de esa decisión (acto administrativo y su cumplimiento), y en el acto no escrito, cuando se conjuga en un solo, cuando lo unico que juega es la materialización de la misma, no expresada formalmente por la autoridad.  
El profesor coloca el ejemplo de aquella autoridad municipal que luego de adelantar la actuación correspondiente, ordena, mediante Resolución (o en un acto) para el jurista barranquillero, cuando el acto administrativo se expida con violación de los requisitos legales y se cumple de acuerdo a su contenido se debe exigir. En este evento lo reprochable sería el acto expedido, no la operación administrativa o ejecución material. Es importante aclarar que la operación subsiste independientemente de la relación de causalidad existente entre el contenido del acto y su cumplimiento material. (p. 267).

Colocando la situación que se remitiera solo a la Resolución, pues se tendría como resuelve el recurso de reposición y en subsidio de apelación, que en últimas podría recobrar el cierre del establecimiento, pero es que la cuestión no es esa, sino que otra  Resoluciòn u otro acto administrativo lo ordene, atendiendo a la naturaleza misma normativa, cuando trata sobre: “Las medidas de seguridad y efectivo de los juegos pirotécnicos”, sino porque la Ley y el Decreto lo requiere (función de policía), que por tanto necesita ejecutarse (actividad de policía, relacionada con la operación administrativa).