LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL ANTE LAS EXIGENCIAS DEL PRESENTE, SEGÚN GÜNTHER JAKOBS. Traducción de Teresa Manso.

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

La ciencia del derecho penal debe está condicionada ya no a los parámetros penales del pasado sino a las exigencias del presente, si bien sabemos que la sociedad es cambiante, el derecho penal también lo es, buscando así esta una identidad de la sociedad.

Ciertamente cada persona tiene un rol dentro de la sociedad, el cual cada quien debe tener un comportamiento determinado frente a estos nuevos exigencias del presente, JAKOBS nos afirma acerca de los peligros abstractos y que mejor para explicarlo que en el tráfico rodado, por el legislador ha comenzado a configurarlo como lo es en el falso juramento, como lo es en el manejo de vehículo en estado de embriaguez, o en el porte de armas, (aquí con ningún resultado pernicioso de su comportamiento), este capricho del legislador ha resultado a un desubjjetivizacion en los que se crea un comportamiento típico por la cual se crea un peligro, serian delito este tipo tales como el encubrimiento, concierto para delinquir o la apología del genocidio, (donde precisamente este ultimo en Colombia es delito y en Alemania no).

El derecho penal no garantiza que no se vaya a cometer un injusto o no, sino de que garantice la expectativa de quien se comporta conforme a derecho no va a delinquir, y que esta vaya a ser ¨fiel al derecho¨, que no se determine según el estado psíquico del sujeto, sino a un ciudadano o una persona y no de un individuo, hoy en dia debemos hablar, me refiero al presente de la persona y a la lesión jurídica, no al hombre ni al dolo en sentido naturalista sino valorativista-normativista., por eso es importante el estudio de la teoría de la imputación objetiva como incorporación a un categoría dogmatica a la teoría de la imputación valga la redundancia, algo que no destacaremos en este comentario, por solo hablar de ¨riesgo permitido¨ y no de imputación del resultado, si bien el derecho pena no puede garantizar todo como hacer que un cirujano que opera bajo las reglas de la lex artis y que un chofer frente según lo acordado, eso no lo puede hacer jamás el derecho penal, lo que puede hacer es que una persona viva en armonía para satisfaga los roles a desarrollar.

Por lo tanto cada ciudadano que sea fiel al derecho, como quien no termina de frenar y atropella a un peatón a causa de un mareo, para estar persona sigue siendo fiel al derecho y puede actuar sin culpabilidad (pues no ha fracasado su expectativa).

La imputación objetiva se ha articulado en sub-instituciones tales como, el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibición de regreso o las acciones a propio riesgo, el único problema para JAKOBS es como el argumenta sería el caso de los conocimientos especiales, que afectan la parte subjetiva del hecho, problema que aun se encuentra en discusión pero hay algo que se tiene muy claro, es que el hecho psíquico cede ante la exigencia normativa, como es el caso del ingeniero mecánico que se encuentra presente en el lugar donde entregan el automotor y sabe que el carro esta defectuoso y se hace la entrega o del caso del camarero que es ingeniero químico y sabe que la comida esta envenenada, muchos pensarían que es una lesión dolosa con dominio del hecho, pero son meras posturas psíquicas mas no normativas, ¨por lo que los hace ciego¨, e igual el autor no manifestó nada, no se le puede juzgar por su interior o acaso ese círculo de obligaciones no le comprende a cada uno a la seguridad del préstamo, el derecho penal garantiza la validez de la norma, los que delinquen no son individuo, sino miembros de una sociedad, constituidos comunicativamente como personas.

JAKOBS, nos habla que en toda sociedad debe haber un comportamiento uniforme en masa, haber una familiarización con el riesgo y me refiero a los ciudadanos que actúan colectivamente y no nimiamente, como es el caso de una persona que tiene un cigarrillo y que tome alcohol no pasa nada, pero si así lo hace todo el tiempo la colectividad debiera prohibirle, por lo que estamos hablando de imputar los delitos de peligro abstracto, así no haya la cognoscibilidad subjetiva del sujeto como requisito para la imprudencia, por eso hoy en dia vemos como estos delitos se fundamentan como delitos de resultado, JAKOBS ha opinado que hoy a pesar que eso suceda, no esta tan fundamentado dogmáticamente y que urge hacerlo, estos hacen e imputan como un resultado este peligro como condición objetivo de esa punibilidad. (Caso de ¨robo¨ de cabello, no debe ser penalizado, pero si pasa frecuentemente debería darse la punibilidad).

Jakobs opina que todo este problema del delito uno por uno ¨no es seguro¨ y no se pude juzgar individuo por individuo debemos ver todo como sociedad como una masa y manejar la imputación de lo que nos hemos quedado rezagado sujeto de la dogmatica y de la imputación.

La sociedad siempre está consciente de los riesgos en que vivimos, toda persona es reconocida como portadora de obligaciones y derecho por ostentar sus propios estatus, (por eso no podemos hablar de lesión de bienes sino de lesión de juridicidad), la lesión de la norma es el hecho penal decisivo de la punibilidad de una tentativa por ejemplo y no de la lesión de bienes, la prevención de los delitos esta determinado con la pena relativamente o proporcionalmente de lo que se haya hecho pero esta pena ex ante, hemos visto que en una sociedad como la nuestra no está bien recibida, tanta restricción, es por eso que se habla de ponderación o de un balance de juridicidad y la efectividad que son este tipo de delitos.

Con la pena como forma de estabilidad social, integra la prevención general positiva (a esta figura se le puede añadir un efecto intimidatorio bien sin ser prevención general negativa).

Somos consciente tal como hemos dicho que vivimos en una sociedad de riesgo, y en un estado de juridicidad y más de validez, la norma establece un cimiento cognitivo, donde en la sociedad hay una seguridad donde se sabe que nadie va a morir, por eso es importante el significado de persona, quien sabe que se comporto así, de nada teme de la otra persona, en una garantía efectiva, sino existe a contrario sensu dicha garantía estaríamos hablando de enemigos, esta delimitación no trata de prevenir no solo agresiones presentes sino también futuras entonces vemos que un derecho penal de enemigo sigue algo distinto que en el derecho penal estatal interno que son los siguientes:

- (a) Amplio adelantamiento de la punibilidad, (b) falta de reducción de pena proporcional a dicho adelantamiento, (c) paso de una legislación de derecho penal a una para luchar terrorismo, delincuencia, trafico de drogas, cabecillas de guerrillas, paramilitares, (claro está con cierta aminoracion en las tentativas), delitos sexuales y conductas penales peligrosas y (d) supresión de garantías procesales (como lo es la incomunicación del procesado).

JAKOBS expresa, que el adelanto de la punibilidad, reduciendo las garantías procesales e imponiendo penas elevadas con este lenguaje, el estado no habla con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos.

¿Pero quién es el enemigo?

Son individuos (mas no personas) que no de manera incidental, sino repetitiva como tal lo establecida la escuela positiva italiana como delincuente habitual ¨peligroso¨, tales que se ocupan profesionalmente a la delincuencia, y llama delincuencia a los delitos sexuales, trafico de drogas, terrorismo o complot de asesinato, o cualquier otra delincuencia organizada (mas no individuos, infiriendo a juicio propio) aquellos que con su conducta no obedecen al derecho y no hay un mínimo de seguridad cognitiva.

Somos conscientes que los enemigos no descendieron, sino que aumentaron y a causa al detonante de la pluralidad de cultura, las diferentes culturas que son añadidas a una comunidad base jurídica, es más peligroso debido a que hay una variedad de identidades que piensan distintos y que estamos viviendo uno y con los otros (estamos en mejores palabras juntos y revueltos), pero esta tendencia en toda sociedad, piénsese en la sociedad colombiana donde vemos en las calles y por todas partes personas vestidas de oveja, somos consciente de ese riesgo, en que no podemos hacer nada, nisiquiera con medidas policivas, (no hay seguridad cognitiva), por ahora no podemos hacer nada, pero es un problemática que no podemos evadir.

Estos individuos que son no-personas, tratan que en nuestro estado haya una juridicidad completa, es por ello es que cada sujeto hablado ya aquí de individuo no persona (enemigo) y ciudadano son libres de escoger que camino optar y que reglas imponérseles, otro tanto seria el tratamiento de la delincuencia en persona jurídica tema que no trataremos al menos en este comentario.

El enemigo no ataca ¨la identidad social¨ le es indiferente, para eso existen las respuestas contra fácticas, lo que atacan es la seguridad de los bienes o la seguridad de las valoraciones y mas bien ataca la ¨identidad normativa¨.

Hay una dinámica dentro de las sociedades mundiales que son cambiantes de lo que se llama des-especificación y JAKOBS que ha pasado todo esto debido al avance de la economía, a la poca intervención estatal y la intervención de los ciudadanos en la economía, es así donde existe una restricción de deberes negativos, donde hay relaciones entre estos sujetos para que voluntariamente lo hagan, se impondrá la posición dominante o la posición del más fuerte, así constituyen en esta internacionalización, la transferencia de la libertad sexual de países establecidos como no católicos, el de los países bajos frente el aborto a otros países o de la eutanasia aquí no se habla de una sociedad sino de la falta de un entendimiento normativo, por lo que puede haber un problema al transmitirse elementos específicos de otro país al nuestro pos lo que puede haber una reacción:

- (a) quebrantamiento de la norma de lo que se considera folclor, (b) debido a la socialización de un delito puede ser condicionado total o parcialmente, como es el asesinato alevoso donde corresponde a una pena más severa y ahora sería más leve y (c) se declara la cultura ajena como incultura, es como tratar de juzgar indígenas que son de protección especial en la jurisdicción ordinaria sabiendo que tienen su propia jurisdicción, cada quien tiene sus reglas propias y se puede tener, mientras no transgredan nuestro propio ordenamiento ¨el orden publico¨ y a las inmoralidades no se le puede tener consideración con lo ajeno como imputación. (derecho y moral no van de la mano).

El último punto que expone JAKOBS frente a las exigencias del presente es la reacción jurídico penal ante las violaciones de los DD.HH de ciudadanos de otro país cometido en dicho país, debe acogerse a una regulación internacional, que remplace a una validez real a una validez postulada, lo que se refiere JAKOBS aquí o de lo que se infiere de los delitos contra los DD.HH tales delitos como la lesa humanidad, la cual no se puede decir nulla poena, solo por el hecho de no estar tipificado en el ordenamiento como tal, tal y cual está pasando en todo los ordenamientos jurídicos en el mundo (Véase. http://www.ambitojuridico.com/BancoConocimiento/N/noti-110908-02_(existe_un_neopunitivismo_en_la_sala_de_casacion_penal)/noti-110908-02_(existe_un_neopunitivismo_en_la_sala_de_casacion_penal).asp ¿Existe un “neopunitivismo” en la Sala de Casación Penal?. Donde en el Auto 33039 del 2010 penan a paramilitares por delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, Auto 33118 del 2010. La Sala de Casación Penal les imputó a los paramilitares delitos de lesa humanidad. Al igual que el auto anterior, estos delitos no existían en el Código Penal cuando ocurrieron los hechos, dentro de los procesos de Justicia y Paz, asi también se ha obtenido en nuestro país Sentencia 31403 del 2010. La Corte promulgó una condena por el delito de plagio, a pesar de no estar tipificado en la legislación penal colombiana, Sentencia 32964 del 2010. La Corte calificó un accidente de tránsito a título de dolo eventual, sin tener en cuenta que siempre se había castigado como un delito culposo, Los diversos autos en los que la Corte reasumió la competencia para juzgar a los congresistas dentro del fenómeno de la “parapolítica”, a pesar de que los parlamentarios habían renunciado a su fuero).

Vemos como en todos estos casos en donde la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha fallado delitos a lo que han respondido a la Llamada ¨flexibilización del principio de legalidad¨, o expansionismo del derecho penal, como aquí lo recalca JAKOBS, que verdaderamente es una exigencia del presente de la ciencia del derecho penal.

Se están condenando delitos a pesar de no encontrarse en el código penal domestico, todo debido a una regulación internacional, que por lo cierto todo esto para que se aplique comenta el profesor de Bonn tiene que estar bien fundamentado, todo es lo que se ha denominado injerencia del derecho penal, y es una de las tendencias actuales o presentes del derecho penal y no pensar en nulla poena (no hay pena) por sencillamente pensar en que se debe limitar la pena a aquellos delitos que existan en la comunicación hecha con anterioridad al hecho, ya vemos que esto quedara en el pasado al menos y solo creo y me lo quiero imaginar solo se den frente a delitos contra los DD.HH así lo ha expresado JAKOBS y no frente a los demás títulos, (y no terminar acabando en un nuevo constitucionalismo, perdón: ¡Neo-punitivismo!

Jakobs, Günther (2000). La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, Trad. Teresa Manso. Bogota: Universidad Externado de Colombia

EL VERDADERO PADRE DE LA TEORÍA FINALISTA FUE…

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Desde que comenzamos el estudio del derecho penal nos dicen que existen unas teorías y unos esquemas que fundamenta la estructura general del delito, comenzamos a estudiar las escuelas italianas (Carrara, Rocco, Carminagni, Ferri entre otros), para luego pasar a dar un salto a la dogmatica penal radicándonos en los esquemas alemanes, nos encontramos frente a las teorías causalistas (Liszt, Beling, Mezger entre otros), pero últimamente pasamos de estas teoría a la teoría finalista de desarrollo ontológico, donde nos expresa que la acción humana va encaminada en el contenido de la voluntad de un ser al ejercicio de una actividad final y nos han dicho además de todo esto que el creador y padre del finalismo fue el profesor HANS WELZEL.

Hasta aquí todo va llanamente bien, los profesores del derecho penal nos han hecho caer en cuenta que WELZEL fue el creador y padre de la teoría finalista, si bien es cierto que los temas o teorías no comienzan por sí sola, sino por escombros o residuos que son recogidos de otras teorías para después ser desarrollado, no es menos cierto que WELZEL no es y ni ha sido el creador y padre de la teoría finalista de acción, y lo digo ciertamente ya que este maestro fungido bajo los conocimientos de las universidades alemanes, especialmente en la ¨Escuela de Bonn¨ (Bonnerschule) donde en los últimos años regento la cátedra de derecho penal y filosofía del derecho, fue aquí donde tuvo su mayor auge en el campo de la materia, en la ciudad de Bonn ubicada en el länder de Renania del Norte-Westfalia, se destaca esta metrópoli por tener una universidad prestigiosa en derecho y reconocida mundialmente en la ciencia del derecho penal denominada: Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität o simplemente Universidad de Bonn, donde se destaca en este claustro por haber exhibido magníficos alumnos y obtenido excelentes profesores del derecho penal donde son destacados en el mundo entero hoy en dia, como lo son: GUNTHER JAKOBS, ARMIN KAUFMANN, ROBERT VON HIPPEL, GÜNTER STRATENWERTH , ALEXANDER GRAF ZU DOHNA , JUAN BUSTOS RAMIREZ, MARCELO SANCINETTI, ROBERTO BERGALLI, MIGUEL POLAINO NAVARRETE, MANUEL CANCIO MELIA, JULIO MAIER; de talla nacional tales como: NODIER AGUDELO, JORGE PERDOMO TORRES, CLAUDIA LOPEZ DIAZ, ALFONSO GOMEZ MENDEZ entre otros.

HELMUTH VON WEBER, fue un jurista destacado alemán que estructuro la teoría del sistema penal, bien como nos expresa NODIER AGUDELO, WEBER no se le puede considerar finalista en el buen sentido de la palabra, ya que el concepto de acción es tomado como análisis del derecho vigente y no del concepto ontológico de acción (estructuras lógico-objetivas), se destaco más bien por rechazar el dolo en sede de la culpabilidad y por haberle ubicado en el tipo, rechaza que lo objetivo sea la tipicidad y la culpabilidad este en el tipo.

Si bien nos comenta AGUDELO, sobre el concepto de deber y poder, donde deber es la antijuridicidad (los bienes deben ser respetados, y se ajusta o no al cuidado) y el poder la culpabilidad (si pudo observar o no el cuidado), véase bien que se hace un reproche al sujeto porque pudiendo el sujeto ajustarse al derecho no lo hizo, se le formulaba tu debiste haber obrado y no lo hiciste, tu no debiste hacerlo y obraste, tu no pudiste haber obrado y no obraste (omisión), tu pudiste no obrado y obraste (acción), si se mira bien se trata de excluir la culpabilidad de los elementos psicológicos para perfilarse como mero juicio de reprochabilidad, figura que sería tomada posteriormente en el finalismo. (Agudelo 2007, p. 54 ss).

Este fue un escaño de cómo se había venido originado la teoría finalista de acción con WEBER, después de este inicio se da un fundamento y un desarrollo del teoría finalista, donde precisamente fue el profesor de WELZEL, por la cual el remplazo por que este ya se había jubilado, estoy hablando precisamente de ALEXANDER GRAF ZU DOHNA SCHOLOBITTEN quien tomo y la cimento, le dio un impulso a esta teoría que había comenzado WEBER, así el mismo WELZEL no lo haya reconocido y haber tratado al profesor GRAF ZU DOHNA de exponer teoría valorativista (causalistas) o de la teoría dominante de la época.

GRAF ZU DOHNA prohijó una teoría normativa de la culpabilidad y no aceptaba la teoría psicológica propio de la teoría causalista (Cfr. Graf zu Dohna, Alexander (2005). Estructura de la teoría del delito. Bogotá: Leyer), acepto la existencia del tipo objetivo y del tipo subjetivo (separadamente), destaco el objeto de la valoración y la valoración del objeto, y describía que la antijuridicidad y la culpabilidad estaba referida a la tipicidad.

Se fundamentaba en que hay veces en que existe el dolo, sin haber culpabilidad, esto era un exabrupto para teoría causalista, porque precisamente el dolo se situaba en la culpabilidad, por lo que si existía dolo existía también culpabilidad y es el lado subjetivo es el que destaca si hay dolo o no y la culpabilidad se redujo a mero juicio de reproche (lo dejo vacio), respondían los críticos.

Si la culpabilidad es la valoración del dolo y el dolo es lo avalorado (objeto de esa valoración que la hace la culpabilidad al dolo, por lo tanto por esto no puede esta en el mismo plano que la valoración y de lo avalorado), es un antinomia admitir esto bien como expresa BUSTOS RAMIREZ, en el texto de AGUDELO (Cfr. Agudelo Betancur, Nodier (2007). Curso de derecho penal: esquemas del delito. Bogotá: Temis), por eso es sacado de la culpabilidad por que es precisamente avalorado, por eso WELZEL llama al dolo posteriormente valga la repetición o la redundancia dolo avalorado con sede en la tipicidad. . (Agudelo 2007, p. 57 ss).

Lo que pasa ulteriormente fue que GRAF ZU DOHNA estructura toda la teoría del delito, diferencia cada una de las etapas anotadas, pero lo que no pudo fundamentar, es ese dolo avalorado y lo ubica en el injusto, sin decir ¿Por qué?, sin tener un argumento positivo, esto fue a lo que aprovecho WELZEL al esperar solo argumentos negativos del dolo con sede en la culpabilidad por parte del conde de Dohna, por lo cual aprovecho ¨su cuarto de hora¨ para ubicarlo el dolo con sede en la tipicidad, y se deja el mero juicio de reproche en la culpabilidad y no con nexos psicológicos, así WELZEL completo en cierto modo lo que había iniciado o creado HELMUTH VON WEBER, y lo que había fundamentado y desarrollado ALEXANDER GRAF ZU DOHNA.

WELZEL con un texto presento para publicarse después completando así toda una teoría finalista de acción, le sirvió de base para reglamentar cada una de las categorías dogmaticas que conocemos como tal hoy en dia tales como el concepto de acción, la tipicidad y la antijuridicidad el injusto penal ¨Injusto personal¨, el concepto de injusto en el delito doloso y culposo, la posición de la culpabilidad para la estructura del delito, el libre albedrio, la imputabilidad, elementos de la reprochabilidad entre otros, (Cfr. Welzel, Hans (2004). Nuevo sistema del derecho penal: una introducción a la doctrina de la acción finalista. Buenos aires: B de F), por lo que no es cierto decir o expresar que WELZEL fue el creador o padre del finalismo y concluyo esgrimiendo como radica el titulo de este comentario: EL VERDADERO PADRE DE LA TEORÍA FINALISTA FUE… EL CONDE ALEXANDER GRAF ZU DOHNA SCHLOBITTEN

APROXIMACIÓN AL SECRETO ENCANTO DEL NEOCONSTITUCIONALISMO Elementos para un dialogo entre Política Radical y Neoconstitucionalismo en América Latina

Por, Daniel E. Florez Muñoz

Escritor cartagenero, profesor del programa de derecho, UNICOLOMBO.

“El terror del estado de naturaleza empuja a los individuos, llenos de miedo, a juntarse; su angustia llega al extremo; fulge de pronto la chispa de luz de la ratio y ante nosotros surge súbitamente el nuevo dios.”

Carl Schmitt

Comenta el rabino Moses Maimonides en su “Guía de los Perplejos” (1963) cómo del Eterno no puede predicarse su positividad, ya que en nuestra condición de seres mortales y finitos sólo nos es posible llegar a los contornos del mismo a través de su negatividad, es decir, no podemos decir lo que “Dios es”, sólo podemos decir lo que “Dios no es”. Pero acaso: ¿No es éste procedimiento de “definición negativa” el mismo mecanismo retórico mediante el cual la idea de Igualdad y Libertad se realiza al interior de la historia? La pregunta se presenta como pertinente en la medida en que las conquistas o avances en la permanente lucha por la materialización de la igualdad y la libertad al interior de las comunidades políticas, puede ser entendida como el proceso mediante el cual los espacios y las realidades socialmente admitidas sin mayor polémica por las mayorías como “naturales” y “necesarias” son redefinidos y experimentados como situaciones de abierta exclusión y esclavitud por parte de sus propias víctimas (mujeres, inmigrantes, negros, etc.). Al interior de este proceso de redefinición de situaciones inicialmente admitidas por el tejido social y de lucha política como lucha por el significante, el constitucionalismo constituye una instancia que pretende garantizar “la prohibición de retorno” a situaciones o realidades ya conquistadas y pretendidamente superadas como realidades injustas. Éste puede ser visto en su propia eficacia como la “expresión viva” del índice de conquistas y victorias de las colectividades subalternas en procura de su emancipación.

En ese sentido, la dinámica o desarrollo del constitucionalismo responde a la lógica de la hegemonía expuesta por Antonio Gramsci (1971) y conceptualizada recientemente por Ernesto Laclau y Chantal Mouffe (1987), en la medida en que el elemento catalizador del cambio siempre responde al retorno de una dimensión social originalmente excluida que vuelve únicamente a re-significar la totalidad constitucional y de esta forma excluye a su paso una dimensión social distinta. Por tal razón, el constitucionalismo, al igual que la democracia, no puede existir más que como objeto en permanente realización. El horizonte de conquistas por alcanzar se expande de forma proporcional a la búsqueda de las mismas, en virtud, que la garantía efectiva de los derechos de unos, siempre supondrá los límites de los derechos de otros, quienes en su momento emprenderán la siempre legítima lucha por ampliar el espectro de sus libertades. Por tal razón, el constitucionalismo hace énfasis en las maneras en que opera el poder para formar nuestra comprensión cotidiana de las relaciones políticas y para orquestar la manera en las que consentimos (reproducimos) esas relaciones sociales tácitas y disimuladas al interior del cual se asienta el poder (Foucault, 2007). El poder –en tanto objeto y efecto del constitucionalismo- no es estable ni estático, sino que es reconstruido en diversas coyunturas dentro de la vida cotidiana; constituye nuestra tenue comprensión de sentido común y está cómodamente instalado en el lugar de las aspiraciones y valores prevalecientes de una cultura (Häberle, 2002). Más aún, la transformación constitucional no ocurre simplemente por una concentración masiva a favor de una causa, sino precisamente a través de las formas en que las relaciones sociales cotidianas son re-articuladas abriendo nuevos marcos conceptuales provenientes de los resultados de algunas prácticas etiquetadas como anómalas o subversivas, en virtud que se encuentran agenciadas por quienes se proyectan a la totalidad social como los portadores de una exigencia concreta de reivindicación y de una memoria presa del sufrimiento de la injusticia.

Sin embargo, no todas las circunstancias incluidas al interior del texto constitucional son el efecto de las luchas de sectores subalternos que han logrado identificarse al interior de realidades victimizantes y han salido airosos de su denuncia, logrando redefinir –y por tanto ampliar- el espectro de garantías. Existe otro tipo de constitucionalismo asociado con los contextos propios de la periferia y semi-periferia del Sistema Mundo[1], que por razones de orden estructural es proclive a entenderse de forma independiente del sentido de las luchas sociales al interior del cual se desarrolla. Esta visión del constitucionalismo en determinados casos –como en Colombia– se encuentra asociado, más que con victorias obtenidas, con promesas por cumplir. La Constitución, en ese sentido, poco o nada tiene que ver con una conquista colectiva, la misma se asemeja más a una caritativa promesa de redención que marca el rumbo de las luchas sociales y pone los limites necesarios a la imaginación política; el texto constitucional más que la expresión positiva de las luchas sociales se constituye en una presunta poética del futuro en cuyo lenguaje recoge los parámetros que configurarán el mejor de los mundos posibles. Es entonces cuando se escucha decir el famoso argumento propio del constitucionalismo programático[2]: “Todo estará bien si logramos materializar la Constitución Política”.

La lucha por la fijación del sentido de los textos constitucionales es la lucha que finalmente determina su contenido real y especifico (García, 1993 ; Sanín, 2009). Circular alrededor del derecho constitucional, asediarlo, describir la contingencia del significado, su manipulación ideológica, es, de facto, la creación de una multiplicidad de constituciones; es reconocer la Carta Magna como uno de los lugares al interior del cual se fraguan las luchas políticas más importantes de la vida en comunidad.

Esta promesa constitucional viene determinada por los trasplantes de categorías constitucionales provenientes de los países del centro del sistema mundo, al interior de los cuales, en buena medida, las mismas responden a un nivel de desarrollo contestatario que posibilita las condiciones políticas que permiten elevar a jurídicas ese tipo de garantías. En el momento en que estas garantías son extraídas de su contexto de origen y son “trasplantadas” en contextos cuyo desarrollo político material, asociado con el nivel de organización de movimientos sociales y presupuestos democráticos (educación, salud, acceso a bienes públicos, etc.) se torna deficiente, dichas garantías jurídicas se transformarán en meras proclamas o promesas destinadas a servir como criterio de corrección política y especialmente de definición del único y posible porvenir de las luchas sociales. Dicho “porvenir” político impuesto de forma subrepticia en el momento de adopción de categorías constitucionales provenientes de contextos democráticos distintos, no se refiere a otra cosa que a lo que se refirió el Marx maduro en las primeras páginas de El Capital (1946), al afirmar que las naciones desarrolladas mostrarán el destino que deben seguir las menos desarrolladas. Presuponiendo un único camino posible y un solo final deseable, el camino y final trazado por la historia y el presente de un continente que hoy arde en llamas (Douzinas, 2011) En este orden de ideas, las dinámicas asociadas con el constitucionalismo global, al pretender pensarse a sí mismo como universal, reprimen las condiciones materiales concretas desde donde se proyecta a la totalidad, reclamando su universalidad desde la contingencia de su desarrollo histórico y condenando al resto del mundo a servir como reflejo malformado de su propia historia. Es esta la razón por la que considero que el neoconstitucionalismo debe preguntarse por las condiciones que han posibilitado su surgimiento y expansión. Esperemos, por tanto, que algunos de sus profetas puedan responder de manera suficiente por lo menos 3 inquietudes extrañamente no mencionadas al interior de los debates:

NEOCONSTITUCIONALISMO Y COLONIALIDAD: ¿Qué rol juega al interior de las dinámicas de transplantes jurídicos el contexto del capitalismo cognitivo sobre el cual se desarrollan? ¿Qué lectura merece desde la perspectiva de la colonialidad del saber las influencias teóricas y normativas al interior del campo jurídico latinoaméricano?

NEOCONSTITUCIONALISMO Y CLAUSURA DE LO POLÍTICO: En el momento en que las luchas políticas son planteadas en términos jurídicos, se dan por sentados una serie de supuestos políticos infundados, al tiempo que se excluye a buena parte de la población que no goza de las elitistas competencias litúrgicas que regulan la actividad jurídica: ¿Por qué un modelo fundado presuntamente en la democracia desconfía de la deliberación pública al defender la aristocrática “deliberación judicial”? ¿Cómo es posible valorar la juridización de los conflictos políticos teniendo en cuenta la positividad y ahistoricidad propias del lenguaje jurídico?

NEOCONSTITUCIONALISMO E IMAGINACIÓN POLÍTICA: ¿Qué razones existen para pensar que el modelo sugerido por los diseños neoconstitucionales configura el mejor de los mundos posibles? ¿Cuál es el problema de asumir a partir de movimientos sociales la tarea de repensar las categorías y presupuestos que sostienen la actividad política moderna, y de abrir el espectro político a modelos surgidos de las propias tradiciones e imaginación de los pueblos originarios?

La finalidad del presente texto no fue otra que abrir el debate entre el Neoconstitucionalismo y las formas alternativas de pensamiento político radical, considerando que el debate académico constituye un lugar o espacio privilegiado, donde se pueden evidenciar las agendas de trabajo, los puntos de convergencias y especialmente los contenidos que dan o deben dar forma a la democracia en América Latina, defendida por cada una de las posturas teóricas en juego.

La política radical asociada con algunos de los recientes y heterogéneos desarrollos teóricos del marxismo occidental –la teoría crítica, el pensamiento posmoderno y la crítica decolonial– conciben la solidificación de las formas y contenidos de la democracia al interior de formas jurídicas sugerida por algunos de los defensores del neoconstitucionalismo en América Latina, tales como: el retorno de algún tipo de mística de lo nunca todavía pensado; el misterio de lo inapresable, adjudicándose el rol de portadores de un cambio radical sin cambio al interior de las relaciones sociales fundadas en las jerarquías epistemológicas, sociales y económicas; el salto sin red de la decisión, que, por ser tomada por un conjunto selecto de juristas, no deja de ser una decisión producto en buena medida de perfiles ideológicos, muy a pesar del lenguaje jurídico con el que se le exprese; la retórica protofascista del destino, que traza y naturaliza el diseño foráneo del porvenir local; el sobrecogimiento ante lo inefable y la admisión de la actual realidad como la única de las realidades posibles. Por tal razón los neoconstitucionalistas sobrentendidos que a modo de guiño cómplice invitan al jurista a suponer y dar por cierto y absoluto precisamente aquello que la filosofía debería arriesgarse a decir para poder juzgar su verdad o falsedad; todo ello –diríamos con Adorno- se asemeja más a los mecanismos de reconocimiento de las sociedades secretas que al espíritu discursivo que ha de caracterizar al Derecho y la filosofía política. Allí donde el jurista no haya decidido de antemano abdicar de su función de (auto)clarificación crítico-reflexiva y se guarde aún de abrazar el siempre más digno -y, por cierto, mejor pagado - discurso edificante del Predicador o del Profeta, la primera tarea ha de ser la de establecer diques de contención a lo que Lukács, sin ser jurista y siguiendo a Hegel, pondría nombre y apellidos: el asalto a la razón.

El debate queda abierto, los argumentos saldrán a flote y veremos cuál es el compromiso de cada postura con los desarrollos políticos encaminados a construir un orden mucho más equitativo en Latinoamérica. Entre tanto, desde la política radical continuará la visión para la cual “los Sueños del Neoconstitucionalismo producen Monstruos”[3].

Bibliografía.

Dussel, E. (1992) 1492: El encubrimiento del Otro. Hacia el origen del mito de la Modernidad, Madrid: Nueva Utopía.

Douzinas, C. (2011) “¿Ha muerto Europa? La política de la frontera”, Conferencia en el Museo de Artes de Barcelona.

Foucault, M. (2007) El Nacimiento de la Biopolítica. Buenos Aires: Fondo de Cultura Economía.

García, M. (1993) “La Incidencia Social de la Constitución”, en: Revista de Derecho Público, No. 4. Bogotá: Universidad de los Andes.

Gramsci, A. (1971) El Materialismo histórico y la Filosofía de Benedetto Croce. Buenos Aires: Editorial Nueva Visión.

Häberle, P. (2002) La Constitución como Cultura. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

Laclau, E. y Chantal, M. (1987) Hegemonía y Estrategia Socialista. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica.

Maimonides, M. (1963) Guide To Perplex. Chicago: Chicago University Press

Marx, C. (1946) El Capital. México: Fondo de Cultura Económica.

Mignolo, W. (2000) Local Histories/Global Designs. Princeton: University of Princeton Press.

Sanín, R. (2009) Teoría Crítica Constitucional. Bogotá: Editorial Ibañez.

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[1] En relación al concepto de sistema mundo y su relación con las jerarquías de conocimiento y modelos de colonización, ver: Mignolo, 2000; Dussel, 1992.

[2] Por constitucionalismo programático entendemos el modelo constitucional que niega la Fuerza Normativa de la Constitución y, sin embargo, reconoce en ella un Contenido Normativo (tanto derechos como principios ideológicos). Este modelo se encuentra asociado al constitucionalismo de los países socialistas antes de la caída del Muro de Berlín (1989), en los cuales operaban Constituciones densas en derechos y proclamas ideológicas pero que no contaban con los instrumentos jurídicos e institucionales para materializarlos. En ese orden de ideas, resultaba impensable que un juez invalidara determinado acto jurídico del Comité Central del Partido Comunista por contrariar el texto constitucional. Es un constitucionalismo eminentemente Programático y no un simple límite al poder político, en la medida en que sugería de forma expresa un modelo de sociedad ideal matizada por proclamas y declaraciones de contenido material. Evidentemente no es el caso del constitucionalismo actual en Colombia, donde la constitución cuenta con instrumentos y mecanismos como la Tutela, entre otras, destinadas a materializar las garantías constitucionales.

[3] Título de un escrito actualmente en preparación.

La competencia por organización según GÜNTHER JAKOBS

El título original del texto se llama la ¨Competencia por organización en el delito omisivo¨, le quise extraer ¨subrepticiamente¨, la parte que dice: ¨en el delito omisivo¨, porque nos parece irrelevante debido a que este autor en sus mayorías de artículos y conferencias ha aseverado en múltiples ocasiones que los limites entre acción y omisión son superfluas, esto sería fuera de discusión en lo que pensaría GÜNTHER JAKOBS, así estemos hablando en delitos en virtud de competencia institucional como no es el caso y así estemos hablando en delitos en virtud de competencia de organización como es el caso.

La diferencia entre comisión y omisión es en el ámbito general como en la especial es infructífera ya que esto se radica en una diferencia natural y no jurídica, cuestión que no nos ocuparemos en este escrito.

El título original en alemán de este texto es: ¨Die Zuständigkeit kraft Organisation beim Unterlassungsdelikt. Zur Äusserlichkeit der Untersscheidung von Begehung und Unterlassung¨.

La competencia por organización en GÜNTHER JAKOBS.

Por, Mario Felipe Daza Pérez.

Hemos comenzado diciendo en la introducción del escrito que una expectativa puede ser defraudada por acción o por omisión esta idea es clara y le es totalmente indiferente a JAKOBS.

Los seres humanos configuran un mundo externo donde hay límites a la libertad de configuración, en un mundo o sociedad totalmente configurada hablamos de un estatus especial donde se debe cumplir con unos derechos y unos deberes, la cuestión está en la inobservancia de estos deberes, cuando hablamos de estatus general lo hacemos para referirnos del mínimo comportamiento que puede tener cualquier ciudadano, así como no los expresa el artículo 16 de nuestra Constitución nacional que consiste precisamente en respetar al otro en su derecho y en ser respetado por el otro, el propio derecho (relación puramente negativa), (deber negativo), en fin cual sea su estatus siempre se debe respetar las reglas en una sociedad.

Hemos visto como el mundo ha venido cambiando tecnológicamente, ya no hablamos de ¨montar¨ caballos sino de montarse en el carro esto ha acarreado precisamente que cada sujeto mas aun tenga un control voluntario del propio cuerpo, así como sabemos que se tiene libertad de actuar hablamos de libertad de configuración en una sociedad, debe esta de asegurarla sin excepción que sea sometida por otro, toda configuración debe estar limitado hasta donde llegue el riesgo permitido, dentro de un estatus general de competencia por organización debemos de asegurar que no se exceda de ese riesgo de nivel permitido ya que al traspasarlo o ocasionar un hecho nocivo seriamos garante de una situación y por ende debemos de responder (las acciones de frenar y la omisión de acelerar responde al propio circulo de cada sujeto), si alguien no es garante de alguna situación no se le puede imputar ningún delito, lo importante véase bien no es la clase de conducta realizada sino la atribución o no del curso del daño por organización.

Por lo tanto podemos hablar de comisión y de omisiones de sujetos en donde no se responde solo por el hecho de tener la posición de garante, a pesar de tener una causalidad, que haya o pueda ser remitido a una organización ajena, puede ser definido como culpa de la víctima o error a favor de terceros.

Lo que se pretende con un deber de aseguramiento es evitar un posible riesgo o peligro en competencia de una organización pero hay momentos que podemos hablar de un deber de asunción que puede llegar esta a un deber de salvamento, entonces ya no hablamos de aseguramiento de un ámbito interno de una persona que debe tener sino de una exteriorización que ya es ajena a la de él, entonces podemos decir que este deber de asunción es un término medio entre el de aseguramiento y el de salvamento, sea ya el caso del fabricante que desinfecta los pelos de los animales, pero si le deja esta misma tarea a los trabajadores ya no sería de su propia organización, pues estaríamos hablando de un deber de asunción, pero que a su vez seria de salvamento ya que el fabricante vela por la seguridad y la vigilancia de sus trabajadores, pero lo que sucede ya es ajeno a la organización del fabricante.

El ámbito del deber de asunción es amplio, incrementa la libertad de configuración ya que se involucra en el ámbito ajeno como es el caso de asumir ¨cuidar a una persona¨, el asume ya no en su ámbito interno, sino en el ámbito de otro, debe de velar que si algo le perturbe evitar que eso le suceda, en el caso del enfermo que asuma acompañar debe actuar cuando le causa mal, como lo sería la oscuridad deberá de estar pendiente a que se haga la luz, el asume todo este riesgo o como el caso de quien decida cuidad un sótano pirotécnico, por lo que este debe de abstenerse de fumar.

Viendo una conclusión con los deberes de aseguramiento con los deberes de asunción, podemos decir: que en el primero sobre el caso de la fabrica asume por que el confía que el personal desinfectara el pelo del animal, es por eso que el ámbito se traslada, el confía en sus trabajadores lo hacen, el asume eso, (pero teniendo este ultimo un deber de salvamento), en cambio en los segundos como es el caso del cuidado de un niño, del enfermo o del sótano, el asume y no le traspasa su ámbito a otro sino que lo asume doblemente, doble carga organizacional y no solamente la de él.

Cuando hablamos de injerencia de que haya tenido un sujeto al incrementar un riesgo este siempre debe de tener un deber de salvamento, como él quien ha hecho que se tropiece y se caiga, este mismo debe de llevarlo a que le presten sus primeros auxilios, precisamente nunca podríamos hablar de una injerencia y una renuncia al salvamento, no hay cabida, entonces podemos decir: que no hay injerencia sin asunción, pero si hay injerencia con asunción, y entendemos la asunción como una clase de salvamento en que el primero él asume y tiene carga doble como expresamos ut supra, donde no puede renunciar y el salvamento va mucho más allá que además tener la asunción de tomar esa carga de salvar cuando haya incremento de riesgo a llegar suceder algo como paso en que se haya asumido el riesgo y se fractura la pierna y llevarla luego a la clínica.

En los deberes de salvamento a diferencia de los de aseguramiento pueden ser tomados desde el ámbito de organización del injerente y de la víctima, en cambio en el segundo no le queda más cabida que el de asegurar, pero hay momento que no desempeña ningún deber a ningún papel ya que esta adecuado socialmente, como él quien vende alcohol, como él quien presta un cuchillo para pelar frutas y esta arma es utilizada con otro fin (aquí el sujeto que entrega no tiene un deber de aseguramiento ni de salvamento), por lo que hace esta adecuado socialmente, diferente es quien ha creado un riesgo no permitido, aquí se hace referente el deber de salvamento, si alguien se monta en una obra muy mal asegurada y sufre un accidente, el constructor o quien haga sus veces tiene la obligación como garante de salvarlo (la competencia de organización surge del defectuoso aseguramiento, pero si lo hubiese asegurado la obra, solo respondería por auxiliarlo) ya no como deber de salvamento sino como un ciudadano como y corriente.

En un riesgo especial solo puede ser sometido a un derecho, si existe un deber de salvamento, como el caso que se lleva un niño a un mar en agua de pozos profundos, (donde se sabe que no le sucederá nada y que está totalmente adecuado) pero que debido a un riesgo especial si se cae deberá levantarlo se habla aquí de una asunción porque si no lo hace respondería por abandono, pero si no hablamos que no es seguro que este en un mar poco profundo sino según hechos inciertos como lo es en los casos automovilísticos, debido al peligro inherente que hay sobre estos aparatos así sea que este sea controlado bajo el riesgo permitido y sea socialmente adecuado hay un riesgo especial del sujeto que deberá de afrontar, porque precisamente estamos hablando de aparatos poco precisos, por lo que cualquier daño que ocasione deberá de responder como un deber de salvamento (con los costos de hospital, enfermedad etc…), deberán de mantenerse en el accidente para su aclaración y para el aseguramiento de deber de pago.

Ahora una provocación de un riesgo especial como este no conducía a responsabilidad si se da la concurrencia de una culpa crasa de la víctima, por lo que no existirá en este evento un deber de salvamento (solo se habla del peligro correspondiente del peligro), de esta idea de riesgo especial es donde se deriva (un deber de salvamento) como lo sería en una legítima defensa quien se defiende del agresor no tiene el deber de salvamento responderá solo por la omisión de socorro pero no como garante, responderá recordemos de esta forma por el mínimo de solidaridad como lo expresa el Art. 95.2 de nuestra Constitución Nacional, como quien empuja a alguien porque va deprisa y está a punto de caer en un precipicio este tiene el deber de salvamento de evitarlo y no dejarlo de hacer precisamente porque tiene prisa.

Así como en la legítima defensa en el estado de necesidad existe un deber de salvamento como cuando quien apaga el fuego de la casa vecina asi mismo el vecino debe de hacer lo mismo si sucede una catástrofe parecida aquí esta injerencia que hace el vecino le es permitida por que lo que está haciendo es aminorar el daño causado por el fuego.

Ya tenemos claro con todo lo dicho anteriormente anotado según una concepción JAKOBSIANA, que se puede realizar una conducta socialmente adecuada, asi perturbe el mantenimiento de un bien en peligro, por lo que solo estaría prohibida bajo el castigo de una omisión de socorro (siempre y cuando no tenga una posición de garante y un estatus especial), como el sujeto quien atropella una anciana este no puede ser desconsiderado de retirarle la mano o en no dársela conduce a su falta de deber (delito de lesión), si fuese otro que no estuviera en esa organización especial encuadraría solamente en el ámbito de la omisión de socorro.

El que lesiona a otro como delito de propia mano no seria autolesión sino estaríamos hablando de heterolesion, lo mismo sucede con el empleador que le entrega unas maquinas a los trabajadores sin las previas indicaciones estaría respondiendo el como autor mediato, solo con la autolesión estaríamos hablando de ausencia de responsabilidad respecto de otros, acotado todo lo anterior se diría que todo cambiara dependiendo al tipo de participación que tenga el sujeto, es decir si es garante o no, el hecho de no salvarle la vida bajo un deber de salvamento nos encontramos bajo una heterolesion, como el caso del médico que paraliza a la victima para no suministrarle más auxilio, ahora otra cosa sería si el paciente se resiste por lo que medico no debe de afrontar esa resistencia, por lo que estaríamos hablando de una autolesión en la que la victima realiza un acto de organización después que el médico haya hecho todo lo necesario dentro de su competencia.

Ya sabemos que la autolesión y la heterolesion hace parte de la participación delictiva del sujeto, pero lo importante es una participación valga la redundancia es en que virtud de que conducta de organización se es competente, piénsese en el caso del médico, hizo todo lo necesario para que la víctima no pereciera pero que debido a la resistencia ha perdido su competencia y hablamos que el acto organizacional la tiene ahora la víctima, puede adquirirlo también como hemos dicho anteriormente por una injerencia o por una asunción (compromiso) o porque ha custodiado mal los medios de organización es ahí donde entra la capacidad de salvamento, (ya sea quitándole el arma, el veneno), como cuando se azuza a un perro para que mate a un gato, pues será responsable de los daños que se le ocasione al tercero, otra cosa distinta seria si el que azuza es el tercero este respondería es el tercero y el dueño del perro seria mero interviniente (accesorio) como cómplice. (Según la medida de organización que sea, aquí vemos como los deberes de aseguramiento se convierte en ultimas como deberes de salvamento, todo esto dependiendo repito a la organización y a la competencia del sujeto). Jakobs supone el ejemplo en que el sujeto tenga la custodia del arma (aseguramiento) y a este le apropian el arma para cometer un homicidio por lo que este debe de evitar como ¨deber de custodia¨ intentar hasta lo posible que no se cometa el delito, (salvamento) porque si no lo hace estaría respondiendo como cómplice (interviniente). Hablando desde un punto de estatus general, (como ciudadano) por lo que no se fundamentaría ningún estatus especial, pero igual como ámbito de una competencia organizacional tiene la posición de garante, a todo este aserto se le han hecho múltiples objeciones pero JAKOBS responde que al encerrar una persona en un pabellón de su jardín, prenderle fuego, querer hacerlo, se prende solo la casa y no lo apaga es igual que haberlo prendido él, por lo que respondería igual como autor de esa conducta.

Además de todo lo anteriormente esbozado concerniente a la competencia en virtud a la organización está la competencia en virtud de la institucionalidad, deberes que no resultan de un estatus general sino especial (como son los padres, cónyuges, funcionarios etc, en virtud de una confianza legitima especial), los delitos se cometerán en virtud de una lesión, o de una infracción de un deber (Pflichtdelikten), aquí el quantum de la participación decae por lo que lo de la autoría y participe seria como irrelevante, debido a que el sujeto está obligado, por lo que respondería como dijimos anteriormente en delitos infracción de deber, como los padres que dejan que roben al hijo los padre responderán como autores, así si inducen o si actúan como cómplices (participes), siempre responderían como autores en virtud de esa confianza legitima especial, hay un deber de salvamento por parte de ellos, sino lo hacen seguirán siendo autores, otra cuestión sería la autolesión de la victima serian estos no responsables por lo que sería atípica la autoría del delito de infracción de deber.

UNA MUY BREVE INTRODUCCIÓN AL PENSAMIENTO DE JON ELSTER.

Por, Daniel E. Florez Muñoz[1]

Miembro del Grupo de Investigación Teoría del Derecho y Problemas Jurídicos Contemporáneos - Universidad de Cartagena.

Profesor Investigador - Fundación Universitaria Colombo Internacional (Unicolombo).

Después de la publicación de la Teoria de la Justicia de John Rawls (1979), al ambiente académico global sufre un viraje radical, en la medida en que gran parte de la producción filosófica se orientará a coadyuvar o criticar las tesis centrales expuestas por Rawls en su paradigmático libro[2], al interior de este contexto, surge la que para muchos es entendida como el ala de izquierda posrawlsiana mas importante de Inglaterra.

Jon Elster, es hoy uno de los más brillantes miembros del llamado “Marxismo Analítico”, esta corriente de pensamiento filosófico originalmente nacida en Oxford a fines de la década de los 70[3], se constituyó rápidamente un una escuela donde se dieron cita gran parte de los teóricos sociales que después de la caída del comunismo (1989) participaron activamente dentro del proceso de re-estructuración de la Europa del Este.

El marxismo analítico, nace a partir del grupo de trabajo denominado “Grupo de Septiembre”[4], quienes se reunían anualmente a discutir sus propios trabajos y agendas de investigación alrededor de los estudios marxistas. Es el mismo Elster quien sugiere el nombre de Marxismo Analítico, pero es con el trabajo de Roemer (1986) con el que el Marxismo Analítico adquiere su identidad al interior de la comunidad académica global; Según Elster, quien describe al marxismo analítico simplemente como un “pensamiento claro”, el criterio fundamental o rector del grupo parece ser el no dogmatismo. En su concepto “para saber si una persona puede o no ser caracterizada como un marxista analítico (debe verse) su disposición a abandonar las concepciones marxistas en caso de haber conflicto entre (tales concepciones) y un argumento empírico o lógico” (Elster, 1991: 15).

Para el sociólogo miembro del Grupo de Septiembre, Eric Olin Wright (1994), los rasgos metodológicos y teóricos que diferencian al marxismo analítico, pueden ser: 1. Un compromiso con las normas científicas convencionales. 2. Una acentuada preocupación por la definición de conceptos y por resguardar la coherencia lógica de los distintos análisis que se llevan a cabo. 3. el explícito uso de modelos abstractos, en ocasiones altamente formalizados como en teoría de los juegos, y otras veces algo menos formalizados como en los modelos causales y 4. la importancia otorgada a las acciones intencionales de los individuos, tanto en las teorías explicativas como en las normativas. (Gargarella, 1995: 232). En ese orden de idas, es al interior de este ambiente académico profundamente influenciado por la Teoria de la Justicia de John Rawls y los trabajos en relación a la acción comunicativa ideal y la verdad consensual, donde debemos ubicar los aportes de la teoria de Jon Elster, la cual

partirá del análisis de la noción de racionalidad para poder estudiar la conducta humana, los deseos y las creencias irracionales. De acuerdo con estas premisas, Elster sentará las bases del núcleo del proceso político en una prospección pública y racional del bien común, y no en el acto aislado de participar en la vida pública con preferencias privadas. (Llano, 2009: 885-886)

En palabras de Elster, su agenda política debe ser entendida como un proceso cuya finalidad ultima reside en,

llegar a conseguir el consenso unánime y racional, y sin ningun compromiso entre intereses irreductiblemente opuestos entre sí. El foro no debe verse contaminado por los principios que regulan el mercado, como tampoco se debe confundir la comunicación con la negociación. Si se observan estos contrastes es fácil identificar a los autores que tengo en mente (entre otros a Rawls y Habermas). (Elster, 1983: 55-56)

Elster considera que la política debe ser entendida como una actividad que procurando la eficiencia opte siempre por la elección más racional dentro de las posibles. En ese sentido, en su introducción a lo que denomina la teoria de la racionalidad imperfecta apela a una metáfora bastante persuasiva pero a su vez paradójica, a saber, la figura del héroe homérico Ulises quien opta por pedir a sus marineros que lo aten para no sucumbir frente al hechizo de los cantos de las sirenas[5]. Al respecto comenta Elster,

Ulises no era por completo racional, pues un ser racional no habría tenido que apelar a este recurso; tampoco era, sencillamente, el pasivo e irracional vehículo de sus cambiantes caprichos y deseos, pues era capaz de alcanzar por medios indirectos el mismo fin que una persona racional habría podido alcanzar de manera directa . Su situación -ser débil, y saberlo- señala la necesidad de una teoria de la racionalidad imperfecta que casi ha sido olvidad por filósofos y científicos sociales. (Elster, 1989: 66)

Utilizando la imagen de Ulises, el filósofo noruego nos recuerda como los hombres a menudo, se precomprometen a sí mismos para resistir una determinada tentación y no sucumbir a ella cuando aparece. Por lo tanto vemos como el reconocimiento de la frágil condición humana constituye el primer elemento en la construcción de una teoria de la racionalidad imperfecta, la cual no debe ser asociada de modo alguno con la irracionalidad[6], ya que “incluso la persona más racional puede utilizar técnicas de auto restricción para lograr más de lo que podría conseguir si lo hiciera de otros modo” (Elster, 2002: 311). Por lo tanto vemos como la tesis que pretende el autor defender es la que entiende el atarse a sí mismo como un modo privilegiado de resolver el problema de la flaqueza de voluntad; la principal técnica para lograr la racionalidad por medios imperfectos (Elster, 1989: 67).

Elster asocia la idea de racionalidad en política con los conceptos de estabilidad y predecibilidad; entiende que la capacidad de predecir es una condición necesaria para nuestro actuar presente, y su inexistencia produciría consecuencias funestas al interior del orden social, al respecto señala como,

Las incertidumbres acerca de las decisiones futuras pueden deberse a dos fuentes distintas: la ley no puede ser ambigua (como en el antiguo derecho chino) o constantemente cambiante (como en el neomercantilismo contemporáneo). Muchos de los autores, desde Liebniz, han observado que los requerimientos formales de las leyes inequívocas y constantes son, en muchos aspectos, más importantes que la necesidad de leyes justas, porque si podemos predecir las decisiones del tribunal podemos tomar medidas precautorias que nos protejan de leyes injustas.

El autor reconoce como el imperio de la ley constituye la mejor forma de poner fin al despotismo, el cual al igual que la democracia directa descansa en el derecho de intervención en todos los dominios de desarrollo social, haciendo difusos lo necesarios límites o restricciones que las democracias modernas imponen a las mayorías en beneficio de las minorías.

La democracia constitucional esta fundada sobre un conjunto de instituciones estables que no pueden ser anuladas, una vez establecidas. A este respecto, una idea fundamental es la función de la asamblea constituyente que establece las reglas básicas que deberán seguir todas las generaciones posteriores. En realidad, solo la asamblea constituyente es un actor político, en el fuerte sentido de la politique politisante; todas las generaciones anteriores están restringidas a la politique politisée o la cotidiana puesta en vigor de las reglas fundamentales. La nación puede atarse “a si misma” mediante la asamblea constituyente, confiando ciertos poderes de decisión a la rama judicial, requiriendo que las reglas básicas solo puedan ser cambiadas por una mayoría de dos tercios o tres cuartos, etc.

La lectura de Elster, evidentemente, supone una profunda paradoja en la medida en que cada generación desea ser libre de atar a su sucesora, sin estar atada por sus predecesoras. Esta contradicción o paradoja fundamental de la democracia constitucional, supone un reflejo de la paradoja que cobija el núcleo del capitalismo, en la medida en que cada capitalista en ultimas, busca bajar los salarios de sus trabajadores, lo que supondría grandes ganancias; y al mismo tiempo busca que los trabajadores de otras empresas tengan salarios altos que les permita crear una mayor demanda a sus productos. Por tal razón comenta Elster, como “es posible para cualquier generación comerse el pastel y conservarlos, pero todas las demás generaciones no pueden alcanzar simultáneamente este objetivo” (1989: 160).

Frente a esta paradoja solo nos quedaría afirmar que la estrategia de Ulises debe consistir en comprometer a las generaciones posteriores estableciendo un conjunto de cláusulas que impidan la libre reforma a lo estipulado por la asamblea constituyente, la cual para permanecer como legítima ante las generaciones venideras debe proyectar el hecho, de que dicha calidad excepcional y privilegiado (de redactar el texto constitucional) viene dado por un momento histórico de radical importancia al interior de la vida nacional, -en Colombia, a pesar de la revisión de la historia que desde hace algunos años viene siendo meta-política de estado, es incuestionable la legitimidad del constituyente de 1991-. Por lo tanto se requiere tener presente en el imaginario colectivo las razones por las que hubo una generación que sufrió los traumatismos que le permitieron abrogarse el derecho de romper drásticamente con el pasado y libremente atar el futuro.

Parece interesante resaltar la forma en la que varios políticos y teóricos han considerado que la paradoja presentada se superaría estipulando la posibilidad de una asamblea constituyente periódica, de tal forma que cada quien una vez en su vida, tuviese el privilegio de votar en los problemas centrales y básicos de la sociedad en lugar de someterse bajo la tutela de generaciones pasadas (Sejersted, 1978)[7], a quienes Elster responde categóricamente de la siguiente forma,

Esta intención, aunque loable, parece albergar una contradicción irreductible. Supongamos por ejemplo, que la asamblea constituyente ha determinado 1.) Que habrá asambleas constituyentes a intervalos de 30 años y 2.) Que los cambios de la constitución entre estas asambleas deberán contar con una mayoría de dos tercios. Esto nos lleva a preguntar qué mayoría la decidirá. Si la asamblea constituyente original estableciera el método de voto para asambleas ulteriores, esto significaría que, después de todo sí era privilegiada. Y si las propias asambleas ulteriores decidirán la cuestión, inmediatamente caemos en una regresión infinita, pues, ¿cómo se elegirá el método de votación? (además, queda la cuestión de si una asamblea ulterior podría suprimir el sistema de las asambleas periódicas).

En el libro “Ulises Desatado” (2002) Elster, modifica su soporte argumentativo, y ahora basándose en la historia del noble ruso del siglo XIX, expuesta por Derek Parfit, ilustra de forma aún mas clara, la manera en que los individuos optan por poner limitaciones a su accionar presente, para de esta forma lograr alcanzar las metas propuestas y no dejarse llevar o seducir por las contingencias e inmediatismos. La historia es la de un rico noble que

se apresta a recibir una cuantiosa herencia representada en vastas posesiones de tierras, y quien se compromete consigo mismo –debido a sus ideales socialistas– a distribuir la totalidad de sus tierras entre los campesinos: Pero sabe que, con el tiempo –dice Parfit–, sus ideales pueden marchitarse. Para guardarse de esta posibilidad, hace dos cosas. Primero, firma un documento legal, por el cual automáticamente donará la tierra, y que solamente podrá ser revocado con el consentimiento de su esposa. Dice entonces a su esposa: “Si alguna vez, cambio de opinión y te pido que invalides el documento, prométeme que no lo consentirás”. Podría añadir: “considero que mis ideales son esenciales para mí. Si los perdiera, deseo que pienses que yo dejo de existir. Te pido que, en ese momento, veas a tu esposo no como yo, el hombre que te pide encarecidamente que hagas esta promesa, sino solo como su yo posterior. Prométeme que no harás lo que él te pida. (Elster, 2002: 68).

Mutatis mutandi[8], las sociedades se imponen constituciones para mantener presente, a lo largo de su desarrollo histórico los compromisos y promesas realizada en un momento determinado de su historia política, por lo que mas que ser un documento simplemente variante debe ser un documento con vocación de continuidad y de constante actualización histórica, a través del cual la sociedad pueda cargar un “sello” o una “cicatriz” de lo que fue y en un momento juró no volver a ser. Para consecución de este cometido, el control de constitucionalidad es tal vez la herramienta mas sofisticada que buena parte de las sociedades contemporáneas han encontrado para atar al mástil a las mayorías. En los procesos constituyentes son ellas mismas las que deciden imponerse limitaciones y exigen a los jueces que no las desaten.

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[1] Docente Investigador, Programa de Derecho de la Fundación Universitaria Colombo Internacional.

[2] Un interesante estudio que evalúa el impacto de Rawls en la literatura filosófica de la época en, (Gargarella, 1999) y (Mejia, 2007).

[3] Exactamente, con la publicación de libro de G. A. Cohen sobre “teoria marxista de la Historia” (1978).

[4] Al interior del Grupo de Septiembre podríamos considerar a figuras como: G. A. Cohen, P. Van Parijs, A. Przeworski y R. Van der Veen.

[5] El texto es mención es La Odisea de Homero, el pasaje al cual hace alusión Elster se encuentra ubicado en entre los versos 155 y 165 del canto XII, “Pero atadme con mas fuertes lazos de pie y arrimado ala parte inferior del mástil para que me esté allí sin moverme. Y en el caso de que os ruegue o mande que me soltéis, atadme con más lazos todavía”

[6] En este punto existe una corrección teórica por parte del mismo autor, quien en un gesto de honestidad intelectual rectifica la tesis defendida en Elster (1989) según la cual se establecía una relación entre la utilización del precompromiso con la irracionalidad. En relación a la opinión actual del autor, ver Elster (2002).

[7] Sugerida igualmente por un amplio sector de doctrinantes y columnistas colombianos, con ocasión al referendo para el tercer mandato del actual presidente.

[8] Tomando lo esencial de la metáfora, en la medida en que no se puede hacer un transito conceptual sin problemas epistemológicos de las razones que tienen los individuos para auto-restringirse a las razones que tienen las sociedades como totalidad holistica, es decir como un todo mas allá de la suma de los individuos que la componen. Sobre todo reconociendo el hecho de que –como diría el historiador noruego Jens Arup Seip- “En política, la gente nunca trata de atarse a sí misma; sólo de atar a los demás”. (Elster, 2002: 11)